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工艺不同价钱有别 施工队的工艺是指施工人员的施工程度和制造程度。 新华网北京10月9日电(记者杨维汉、陈菲) 司法制度是政治制度的重要组成部分,司法公正是社会公正的重要保障。国务院新闻办公室9日发表了《中国的司法改革》白皮书。这是中国首次就司法改革问题发布白皮书。这个大约18000字的白皮书,第一次全面、系统地向国内外介绍了中国司法改革的基本情况和主要成就,表明中国致力于推进依法治国基本方略的态度和决心,增进国内外对中国司法改革以及法治建设的了解、认同和支持。白皮书分为前言、司法制度和改革进程、维护社会公平正义、加强人权保障、提高司法能力、践行司法为民、结束语等部分。白皮书指出,新中国成立特别是改革开放以来,中国坚持从国情出发,在承继中国传统法律文化优秀成果、借鉴人类法治文明的基础上,探索建立并不断完善中国特色社会主义司法制度,维护了社会公正,为人类法治文明作出了重要贡献。白皮书指出,改革开放以来,中国经济社会快速发展,社会公众的法治意识显著增强,司法环境发生深刻变化,司法工作遇到许多新情况、新问题,现行司法体制和工作机制中存在的不完善、不适应问题日益凸显,需要在改革中逐步完善和发展。近些年来,中国积极、稳妥、务实地推进司法体制和工作机制改革,以维护司法公正为目标,以优化司法职权配置、加强人权保障、提高司法能力、践行司法为民为重点,进一步完善中国特色社会主义司法制度,扩大司法民主,推行司法公开,保证司法公正,为中国经济发展和社会和谐稳定提供了有力的司法保障。白皮书强调,中国司法改革的根本目标是保障人民法院、人民检察院依法独立公正地行使审判权和检察权,建设公正高效权威的社会主义司法制度,为维护人民群众合法权益、维护社会公平正义、维护国家长治久安提供坚强可靠的司法保障。白皮书强调,中国司法改革始终坚持从国情出发,既博采众长、又不照抄照搬,既与时俱进、又不盲目冒进;坚持群众路线,充分体现人民的意愿,着眼于解决民众不满意的问题,自觉接受人民的监督和检验,真正做到改革为了人民、依靠人民、惠及人民;坚持依法推进,以宪法和法律规定为依据,凡是与现行法律相冲突的,应在修改法律后实施;坚持统筹协调、总体规划、循序渐进、分步推进。白皮书强调,司法改革是中国政治体制改革的重要组成部分,是中国特色社会主义司法制度的自我完善和发展,是一项长期而艰巨的任务,还将随着经济社会的发展而逐步深化。据了解,白皮书中文版已由人民出版社出版,英文版已由外文出版社出版,即日起在全国新华书店发行。[标签:标题]

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开幕式(10月20日上午)主持:刘桂明(《民主与法制》总编辑)致辞:李林(中国社会科学院学部委员、法学研究所所长)、张青松(北京市尚权律师事务所主任) 刘桂明:各位领导、各位律师朋友,女士们,先生们,大家早上好! 去年的此时,第五届尚权刑事辩护论坛是在深圳召开。当时刑事诉讼法还处于修订之中,而今年,此时此刻,刑事辩护已经不再是修订了,而是要讨论实施的问题了。我很赞叹,很敬佩尚权6年前做的一次选择,他们在每年10月份的第三个周末召开尚权刑事辩护论坛。在本次论坛正式开始的时候,首先介绍主席台上就座的几位领导。因为本次论坛是尚权刑事辩护论坛,和社科院法学所一起合办的,首先介绍著名的法学家,中国法学会副会长、中国社科院法学所所长李林教授。我们和各位今天在一起讨论,个人的进步和国家的进步如何相融合。 今天论坛还请来了全国人大法工委刑法室黄永处长。 在主席台上的还有尚权律师事务所主任张青松。我个人认为,在我们国家做刑事辩护当中,有几个基本做、主要做、专门做,还有开头做,或者是偶尔做。刑事辩护有很多种类型,但是专门做的,比如说翟建是基本做刑事辩护的,专门做刑事辩护的是张青松。 今天直接从事刑事辩护的律师,我们给自己顶一个做,专门做的像张青松一样,基本做的像翟建一样,主要做的,我记得我们有位康司令,他主要是做行政辩护的。我曾经跟张青松律师我们编了很多短信,也发给了很多律师事务所,包括偶尔做、专门做,包括各种各样做刑事辩护的。所以今天在座的给自己定一个位,就是怎么做刑事辩护。 怎么做刑事辩护,对我们研究刑事辩护实务的法律人来讲是一个大问题,尚权刑事辩护论坛每年讨论的就是刑事辩护怎么做。同样,我们在刑事诉讼法修订之后,我们应该怎么样来看这个法律,怎么样来用这个法律。至于怎么做,我想我们先听听学者的意见。 让我们以热烈的掌声有请李林先生发言,大家欢迎! 李林: 各位领导,各位律师,各位专家学者,各位嘉宾上午好,首先我代表中国社会科学院法学研究所对大家莅临本次论坛表示热烈的欢迎和衷心的感谢! 尚权刑事辩护论坛我是第一次参加,没想到气氛这么热烈,有那么多大律师、那么多的专家学者和领导高度关注和积极参与这次论坛,给我留下了非常深刻的印象。 新《刑事诉讼法》刚刚通过,法治环境逐步向前推动。刚才我问张青松主任,尚权两个字由何而来?青松主任说,这表达了一个意义,不是因为谁的名字或者是其他的含义。尚权的“权”放在今天,我更愿意定义为一种社会权力。社会权力可能要比私权地位更高一些,以后的作用更大一些。但是在我国尽管我们讲要加强和谐社会建设,小康社会建设,尽管我们要创新社会管理,但是究竟什么是社会权?社会权在公权力面前是什么样的关系?是什么样的作用?和它未来的发展是什么样的一种趋势?我认为现在法学理论界和政治学理论界没有充分研究。但是我想今天的论坛,我们的律师、学者和官员可能会从各个角度探讨背后的问题,这个问题是值得我们思考和共同努力的。 今天的研讨,不仅是一个学术问题,更是在研讨一些积极的、一种换位思维的理论。 大家知道,刑事辩护制度和律师制度的每一次推进和每一次进步,都是理论和实践相结合的结果。这种理论的过程,我们不仅需要指出存在的问题,比如取证难、会见难、阅卷难、辩护难等问题,这些问题是不是在新《刑事诉讼法》颁布以后就迎刃而解呢?我想不会那么简单。我们今天的研是否可以从理论实践相结合的角度,制度和技术相结合的角度,进行一种深入的探讨和有预见性的推测和分析,从而为我们下一步《刑事诉讼法》的实施,为我们下一步刑事律师的辩护提供一个更好的理论环境,或者更好的来引导司法解释和法院、检察院对一些《刑事诉讼法》具体条文的理解,从而使我们的刑事辩护能够走向更好、更光明的前景。 《刑事诉讼法》修改从很多角度都带来了很多理论和实践的问题。在今天的论坛中,各位专家学者和各位律师可以把各种意见陈述出来,大家交换看法,从而为我们下一步制度的发展、实践的发展和理论创新提供更好的实践的支持。 我再次代表法学研究所预祝本次论坛取得圆满成功,再次感谢大家参加本次论坛。谢谢! 刘桂明(主持人):谢谢李林所长对本次论坛热情洋溢的致辞。 我刚才介绍了主席台上的领导和嘉宾,还有一位是《法制晚报》的总编王林先生,他是著名的媒体人。前面有几位我还想特别介绍一下,比如接下来要接过我主持棒的中国社科院法学所的肖贤富研究员,他来作为第二阶段的主持人。冀祥德,中国社会科学院法学研究所所长助理、研究员。 接下来还要介绍一位检察官,北京市人民检察院第一分院的徐焕检察员。我们的论坛不仅律师参与,请检察官加入才能达到真正的交流效果。 还有陈虎教授和谢教授,他们分别来自中央民族大学和林业大学。今天的学者不仅仅是来自社科院法学所,还有其他高等院校的学子。 最后我要重点介绍的是曾经担任过重庆律师协会的会长。 还有一些嘉宾我就不一一介绍了,他们分别是来自上海、大连、山东等地。 接下来有请北京市尚权律师事务所主任张青松致辞! 张青松(尚权律师事务所主任):为什在每年十月第三个周末有这个论坛?因为在2007年十月的第一届论坛时,大家反映很好,刘桂明说干脆以后每年都放在这个时间开吧,于是就定了这个日子并坚持到现在。从第一届到今天的第六届,再到以后的N届,尚权律师事务所会一直致力于把这个论坛打造为学者、机构和刑事辩护律师友好沟通的平台。 我现在代表北京市尚权律师事务所和深圳尚权律师事务所的全体同仁对今天来参加这个论坛的所有法律界同仁和媒体朋友表示热烈的感谢和衷心的欢迎! 今天的题目比较大,因为今年对刑事辩护律师是非常特殊的一年。1997年新《刑事诉讼法》第一次修改后的实施,律师界有一种欢欣鼓舞的感觉,有一种刑事辩护大发展的感觉。 但是十几年来的实践告诉我们,就像李林所长所说的,实践和理论之间差距还是有的,法治总是在循序渐进。这次《刑事诉讼法》的修改,无论从法律原则、法律制度还是具体操作程序上都有一些让我们期待的进步。但这些进步能不能改变我们刑事辩护一直以来存在的这样那样的困难,最关键的恐怕还在于落实。所以,今年我们讨论《刑事诉讼法》在颁布实施,在明年1月1日以后如何落实?这样一个落实,我们的刑事辩护律师怎么做?我想应该从规范我们的辩护行为,努力争取每一项权力,促进这部法律真正的实施,那才是这部法律这次修改的真正意义和价值。 再次感谢社科院法学所对这次论坛和我们合办给我们巨大的支持,感谢到了现场以及没有到现场的各位朋友们对尚权律师事务所、对尚权刑事辩护论坛和对刑事辩护的关注和支持。谢谢大家! 刘桂明(主持人):作为主持人,我想增加一位致辞人,因为今天在座的我的老领导邓甲明司长给我们说几句,祝贺我们论坛的召开! 邓甲明:刘桂明是《民主与法制》的主编,民主与法制,法制是最讲程序,一切按照原来定的程序来,临时插播虽然他有这个权力,但是好像与法制的精神有那么一点辜负,不太符合。所以我们还是按照法制既有的规则,已经定好的本本来执行,希望大家会赞同。 刘桂明:邓甲明司长一番特别的致辞,正好说明了本届论坛的一个重要议题——规则、规范、规矩,当然了,因为这个里面的“三规”不是说的“双规”,我记得我们第六届论坛是“三规”。我们要讲规则,有的时候主持人可以不讲。邓甲明司长刚才用一番简短的致辞,同样的祝贺我们第六届尚权刑事辩护论坛的召开。 各位领导、各位嘉宾,我们的开幕式到此告一段落,接下来我们用简短的时间移步室外照一张合影。 (第一单元)刑事诉讼法修改与辩护制度完善 肖贤富(中国社会科学院法学研究所研究员):下面开始今天论坛会的第一个单元——刑事诉讼法修改于辩护制度完善。请法学研究所所长助理冀祥德发言,大家欢迎! 冀祥德:我有必要介绍一下我们的主持人,肖贤富老师是社科院法学所资深的法学家,也是我们法学所诉讼法室的创始人,和陈光中先生都是我们一代的老一辈的法学家。陈先生做诉讼法学会的会长,肖老师就是我们诉讼法学会的副会长。 在2007年天津会议的诉讼法年会上,肖老师是总主持。今天正好赶上这样一个论坛和全国刑诉法年会的时间一致了。但是由于我们这个论坛的时间确定在前,全国刑诉法会议确定在后,所以肖老师还有我们这几个人总没有参加那个会议,来参加在今比那个会议还重要的论坛。所以肖老师能够专程来参加今天的论坛,让我们为他鼓一次掌。 今天的安排是我给大家就刑事辩护的几个问题做一个交流。一谈到刑事辩护,特别是看见桂明老师,我总是心里充满了很多的激动。用桂明老师一句智慧而幽默的话来说,9年或者10年以前我是被他称为律师中的学者,这10年又被桂明老师称为学者中的律师,尚权律师事务所的一员。尚权论坛的发起,时间的确定是桂明老师确定的。但是论坛的发起,就是要每年办一次论坛,出一本书,参与一个课题,这个是我向我们的老板张青松主任建议的,得到了他的采纳。 对于刑事辩护的问题,我觉得是一个老生常谈的问题。刑事辩护三难首先在律师界达成了共识,之后和学界取得了一致,进而在社会各界引起了强烈的反响。 我最近到各地去讲新《刑事诉讼法》的时候,我都讲最早引起《刑事诉讼法》再修改的就是刑事辩护。 最近我写了一篇文章,就是关于新刑事诉讼法修改之后的六最,其中有一个最就是最值得辩护律师期待的制度——刑事辩护制度。当然还有修改最大的制度——证据制度,最让人担心的制度,关于取保候审强制措施的变更制度,关于能够引起国际社会最关注的制度——人权保障制度、社区矫正制度。 《刑事诉讼法》中的刑事辩护制度,据我逐步的学习,不包括第二条,从第十四条开始,直接涉及到有辩护的字眼而予以修改的就有32条之多。这32条既包含了《刑事诉讼法》的总则,也包含了《刑事诉讼法》中的三大制度和四大程序。 首当其冲的是辩护与代理制度、证据制度、强制措施制度这三大制度中,关于刑事辩护的内容有了较大的修改。同时四大程序在侦查、起诉、审判、执行程序中,都有较大幅度的修改。 应该说仅仅从条文上来看,条文修改的数量也超过了证据制度,但是修改的力度我认为没有超过证据制度。所以我说修辩法最大的制度应该是证据制度,但是律师期待最久的制度就是刑事辩护制度。 今天在有限的时间内,我无法把这样一个关于辩护制度修改的内容给大家做一个汇报,我想就这几年我对形势辩护制度一些的研究和感想,和大家做一个交流。这几年,特别是从刑诉法修改以后,关于辩护的研究,我主要提出了这么几个不成熟的观点或者是看法。 一个是“三难说”。在刑事辩护的困境被社会各界所熟知之后,为了让有关人员进一步的认识到刑事辩护制度的不可或缺性,我有一篇文章提出来“车轮说”。主要观点是认为公、检、法、司这个说法不太准确。在中国的法制建设中,应该提公、检、法、律。公、检、法、律是推进中国法制进程不可或缺的四个车轮,尤其是律师这个车轮,我们纵观世界各国的法制进程都可以看到一个一致的结论,那就是没有任何一个法制国家的发展与辩护制度的完善与发展是分离的。 简单地说,刑事诉讼发展的历史是辩护权扩张的历史。既不是法官权力扩张的历史,更不是检察官权力扩张的历史,而是辩护权扩张的历史。 正是因为辩护权的扩张,所以才有了法制进程的推进。我们从纵向的世界刑事诉讼发展的历程看,也能得出这样的一个规律。我最近刚做完一个课题,叫做世界刑事诉讼的四次革命。 我的研究认为,刑事诉讼的第一次革命是行政权与司法权的分离,包括中国古代社会中,长期以来是司法权与行政权不分的。一个包公可以既命令抓人,又亲自起诉,同时又审判,还包括执行,集行政权与司法权于一身。 刑事诉讼第一次大的变革就是这两个权力的分离,出现了专门的从事处理社会纠纷的司法职业与功能。 刑事诉讼的第二次革命是控诉权与审判权的分离,控审不分,在我们国家的现代社会中,我们都能够记忆犹新。控诉权和审判权在现代刑事诉讼的发展中,它的分离就代表了刑事诉讼的第二次革命。 刑事诉讼的第三次革命则是控辩平等,这是因为控诉权从它产生的那天开始就天然的强大,而辩护权从它产生的那天起就天然的弱小。所以,无论是从英美法系还是到大陆法系,尤其是英美法系中,对抗这样一种诉讼模式之下,关于辨方权力不断扩张,与控方权力相平等,进而实现一种对抗制的典型的现代化诉讼形态,这是最明显的。 在法国和德国的律师制度发展的过程中,我们也能够非常清晰的看到控辩平等在这些法治发达国家中经过的一次法国明显的革命。我们从1970年美国的布雷迪案件开始,正在发生着刑事诉讼的第四次革命。就是控辩双方由平等对抗转向合作,或者说由原来的以对抗为主,合作为辅,转向现在的以合作为主,对抗为辅。 美国的辩诉交易制度从1970年布雷迪案件第一个判例的出现到1973年这个案件的再一次重复,再到1974年美国刑事诉讼规则中关于对辩诉交易的书面认可,乃至于从1980年到现在,用以解决美国刑事案件的90%以上,都说明了这样一个控辩合作一次革命的产生。而且这次革命的产生是悄悄的、自发的,而不是哪一个权力机关故意推动的。这样一个控辩合作的革命,不仅在美国,很快就在它隔壁的加拿大发生。 我2004年到加拿大做访问学者的时候,能解决他们案件中的93%,在英国解决74%以上。不仅在英美法系,在大陆法系中,2002年,俄罗斯刑事诉讼法年修改后的第234条,写进了关于控辩合作的内容。法国在2004年修改的时候也把这个内容写进来了,不管法国的法官搞了三天的大把关,认为辩诉交易控辩合作了,侵犯了法官的裁判权,但是法国的议会一直是一个强势的议会,就像当年他们作为欧盟成员国取消死刑的时候,民众上街游行,议会依然坚持取消死刑,后来在法国的土地上人头就满地上滚。 关于用控辩合作的方式来解决案件的方式,写进了刑事诉讼法典中,已然现在推进得很好。从世界刑事诉讼革命的背景之下来看我们的刑事辩护制度在中国法治建设中的地位我们就看到。提出一个“车轮说”,看起来是一个非常通俗的,但是我认为是易懂的,是在这样一种世界的背景之下,我们认为刑事辩护律师是不可或缺的,刑事辩护制度是不可或缺的。不是说你要不要的问题,而是你不能不要的问题。 在研究中,我又提出了一个“木桶说”,我认为在我们的社会关系中,法治是这个木桶中最短的那块木板。在法治这个木桶中,刑事法治又是这个木桶中最短的木板,在刑事法的木桶中,刑事辩护又是这个木桶中最短的一块木板。 当然,我还认为,如果刑事辩护也是一个木桶的话,那么刑事法律援助,就是刑事辩护木桶中最短的那块木板。我的博士后报告是控辩平等论,这就是我提出的“平衡说”,控辩平等,我也认为,不仅是在立法层面的一个平等武装,就是1972年西班牙国际刑法大会上大家达成的共识,不仅如此,我们还要在立法的时候创造平等保护的机会,制造平等保护的条件,这样才能做到平等对抗与平等合作。所以控辩平等,不仅是平等对抗,还应该包含平等合作、平等保护这四个方面的内容。 再后来,我觉得我们不仅要平衡,还要加强我们律师队伍,特别是刑事辩护准入门槛的设立,这也是我做的另外一个课题,就是刑事辩护的准入说。 最近我们清华法学的第四期上,就这个问题,我再一次阐明了我的观点。就是我们要改变目前《刑诉法》第32条中普通的公民,就是没有律师师格的人也可以做刑事辩护的这样一种规定。要有资格的律师来从事形势辩护。最近关于有效辩护我也研究了一些东西,我的主要观点认为,有效辩护更重要的可能要依赖于一种对于无效辩护的处罚,而无效辩护不仅仅是指的我们律师对于辩护的一种效果,由于他的素质低而形成的一种判断。 无效辩护应当有两个基本类型,第一个基本类型就是权力侵权型的无效辩护,就是由于国家权力侵犯辩护权的行使,比如说应当安排会见而没有安排会见,律师应当的辩护权利,例如他的调查取证权等基本的权利,没有因为国家权力的干扰或者影响,而阻止了有效辩护的事件,这是一种权力侵权型的无效辩护,这个应当予以国家制裁。 在我们本次《刑诉法》中,这个方面的规定还是有待于我们进一步努力的。另一种无效辩护是由于律师的素质,或者律师的水平,或者律师的失误而导致的一种辩护。 因此,我个人认为,我们目前就中国的刑事辩护制度而言,我觉得我们面临着三个转变:第一个转变就是从非专业辩护到专业辩护的转变。那就是不仅要建立准入制度,要由辩护律师垄断辩护行业,而且我们要有师格的辩护律师从事这个行业。第二个转变就是从个别辩护转向普遍辩护。这就是要基于我们这16年以来刑事辩护律师日趋下降的这样一个现实,我们说如果不解决普遍辩护的问题,我们的刑事辩护率还在10%、5%,甚至是30%这样一种低下比例的话,我们要依法治国,建设社会主义法治国家,那个路还十分漫长。只有有了普遍辩护,才能谈上有效辩护,才能谈上对于国家法治进程的推进。 第三个转变,就是要进一步从普遍辩护转向有效辩护,不仅要提高刑事辩护率,而是还是提高刑事辩护的质量。有效辩护,我觉得至少有两个内涵:一个是要保证有师格的辩护人提供有效的辩护,要通过立法予以完善。二是要有师格的辩护人提供有效辩护。有了师格的辩护人,一些全国著名的大律师,他们提出高师格的刑事辩护是没有问题的,他们能够提出,但是有没有这样的环境和条件,这就是我们有效辩护保障的两个基本的条件。 以上就是我对这几年关于刑事辩护这个问题的几点不成熟的想法,跟我们各位老师、各位专家,尤其是跟我们各位律师来做一个简短的交流,希望我们共同努力,在各自的岗位上,用不同的方式,推进中国刑事辩护制度的完善! 肖贤富(主持人):谢谢冀祥德研究员给我们做了一个很好的演讲。尤其是后面的“三个转变”,值得我们每一位,无论是学者、律师还是执法者深思的问题。律师事业的发展反映了法律事业的发展,律师事业的发展关键问题就在于刑事辩护,因为刑事辩护反映了一个社会和时代民主的进程和法治的进程。所以,我觉得冀祥德研究员的演讲很精彩。 下面请全国人大法工委刑法室处长黄永演讲! 黄永:刚才冀祥德教授对《刑事诉讼法》和辩护制度这一深层的理论做了很好的阐释。我本身缺乏理论功底,但是从我工作的角度,谈一点我个人对《刑事诉讼法》对于辩护制度的规定,以及背后的思考和认识。这是基于新《刑事诉讼法》在3月14日做了大的修改,而在实践中我们说社会主义法律制度形成以后,不仅仅是立法,同时实施也是和立法同等层面的地方。我们说不仅要有法可依,还要执法必严,违法必究。所以实施是法律的真正的生命。今天的论坛就在新《刑事诉讼法》通过以后,我们律师如何根据新《刑事诉讼法》展开讨论,这是对实施问题的一个很好的引导,也是对实施前如何做这个工作,我们可以说是一次沙盘推演,是非常具有意义的一次活动。 在《刑事诉讼法》刑事辩护制度是修改的重中之重,大家可以从条文数量和编排中看出,刑事辩护制度的修改,是在和审判权和检察权相互均衡角度上要首要考虑的问题。从这个角度出发《刑事诉讼法》对辩护的修改,不仅是从律师角度,也是从当事人的角度切入的。可以说是有三个层面。 第一,我们对辩护权的保障,首先是对犯罪嫌疑人和被告人的权利基点出发的,这是对我们的刑事诉讼基本的认识。所以在这方面,我们首要的工作是拓展了犯罪嫌疑人被告人获得辩护特别是获得律师辩护的这种机会。我们大家都知道一个是把辩护提前到了侦查阶段,二是在刑事诉讼中包括侦查机关、检察机关和法院都富有告诉当事人有权获得律师辩护的义务,而且当事人在押的提出了聘请律师的要求,如果他本人没有提出这个意见,应该把这个转移给他的家属;对于权力行使缺陷的人,比如说未成年人、精神上有缺陷等无法正常行使自己权力的人,这些人我们可以提供相应的法律援助。 在这个角度来说,首要的一点是我们要扩大了犯罪嫌疑人和被告人获得辩护的权力。但这从另一方面理解,实际上是拓展了我们律师介入刑事诉讼的空间。以前《刑事诉讼法》规定侦查阶段律师只能提供法律咨询,但我们现在改成了从侦查阶段开始就能提供辩护,这是一个非常重要的修改,不仅仅是对犯罪嫌疑人和被告人权利的保证,也是对我们律师业务空间的拓展。 第二,在律师辩护权给予了充分的保证。这次修改,在面对以前1996年实施以来实践中面对的很多问题,我们做了实质性的很重要的修改。关于阅卷,相对于相对于2007年《律师法》我们做了更多的修改,律师法在2007年写的时候是面对民事刑事一块写,但是这两者有区别的,所以写的时候就有所区别。因为民事大家直接到法院,法院在民事诉讼中形成的卷宗和公检法机关在各个阶段形成的卷宗,面对的范围和包含的内容是不一样的。所以,我们更进一步明确了刑事诉讼中的阅卷,就是本案的材料,涉及到被告人和犯罪嫌疑人有罪、无罪、罪轻、罪重的材料都是可以查阅的,当然这是一般从审查起诉开始。 二是对会见权进行了重大的修改,持三证就可以进行会见。这是对《律师法》做的衔接性的修订,这个修订是更明确了。我们在这些方面做了很重要的修改和补充。 还有一些更重大的权力方面的修改。我们在其他的制度修改中,涉及到当事人权利保障的时候,也给我们的律师辩护留下了运作的空间和职业操作的空间。 现在我们规定在侦查终结和审查起诉的时候,律师都可以向侦查机关和审察起诉机关提出意见,现在规定在对定期羁押的必要性进行审查,这个一方面是根据案件的材料进行审查,以前的案件材料是不是发生了变化,公安机关提供的材料是否发生变化。 另一方面还涉及到由其他外部环境的变化,比如说家人退赃等各方面的原因,涉及到他个人的危险性发生了变化,对羁押的必要性提出一些新证据的情况下,这也是我们的一些运作的空间。还有死刑复核程序中明确写了,律师可以提出意见,律师提出意见的死刑复核机关要予以听取。反过来,我们在实践中也考虑了对律师行使权力存在一些阻挠和妨害的行为,我们也进行了一些救济型权力,比如115条针对当事人规定的权力。但是针对律师的在总则和辩护权中都明确了。我们这次《刑事诉讼法》的修改是对律师辩护权做了一个非常重要的拓展辩护或者是新的规划和界定。 第二方面,这些规划和界定,我觉得大家大家在讨论过程中从我们现在的体会也好,从我们一般的《刑事诉讼法》理论也好,实际上都能体会到。 第一,它是基于对我们说的惩罚犯罪和保障人权这两个刑事诉讼的两个最重要的价值目标进行考量来解决问题的,或者是基于这个考量来做出规定的。因此,这次我们都把尊重和保障人权写进了《刑事诉讼法》,这是这次《刑事诉讼法》最大的亮点。但这次亮点不仅体现在这句话上,还体现在非常重要的制度设计方面,刑事辩护制度的设计就是其中的一个方面。所以,在这方面来说,刑事诉讼中关于当事人获得辩护的权力,以及律师行使职权各方面的保障,都是从保障人权的角度做的一些制度设计。 当然我们可能会觉得有一些制度设计的方面不利于辩护权的行使,比如,会见明显就是还规定了我们有几种情况不得会见的例外。但是看这个问题,我个人认为,一是确实惩罚犯罪和保障人权在目前某些方面是存在冲突的,这是大家不可否认的,有时候确实因为涉及到人权保障导致案件查不清。 另一方面,相对于我们在实践操作层面来说是需要大家研究和思考的,法律层面对一个人、一个社团或某些方面权利主体的权力界定,和实际操作层面的情况还是不一样的,所以国家在重大利益方面是要做出选择的。因此我们现在规定的这些例外也好,它实际上是在涉及到重大国家利益的保障方面,做了一个例外性的规定。这是一个方面,就是我们说惩罚犯罪和保障人权,我们从律师工作的角度来说,我是保障犯罪嫌疑人和被告人的权利,但是从立法和权力界定角度是要做一个区隔的。一个法律,说得远一点是社会契约论,在订立契约的时候是本身没有前提的,不能说以我本人来界定这个契约合适不合适。 第二,刚才李林教授也说到这个问题,对于辩护权的界定,它的性质到底是什么?是公权、私权还是社会权利?这在我们的理论研究和立法、实践中都是一个问题。而且我们看到在各个方面,包括国内国外对这个在理论上都有阐述,应该是明确的。 我们现在有一种认识,律师某种意义是一种私权,是因为他个人和当事人签订的合同或者是委托关系,所以他是忠实于当事人的委托而行使自己的活动从事职业活动的一群人。 现在我们总体看有的律师在界定自己的时候,界定为自由职业者。这是从他和法官、检察官入职方式和纪律约束上相对来说是自由的;但从另一个角度来说,从一个国家的司法制度构建或者是法律立法角度来说,律师本身和当事人的关系只是其中的一个方面,另一方面更多在考虑这个问题的时候,因为更多面对的是公检法而不仅仅是当事人,所以在界定这个问题的时候,各国理论都提出了一些内容。 我个人认为,律师也是叫做有限参与社会管理的群体。在西方的理论,德国和台湾提出的理论是律师是有限的法条(音),就是它不仅仅是个人,不仅仅是当事人委托的代理人角色,特别在刑事诉讼过程中。因此,律师在刑事诉讼过程中有一个行使法律给他的职权的问题,也就是《刑事诉讼法》第35条规定,依据法律依法提出当事人有罪、无罪、罪轻、罪重的意见,以及维护他的诉讼权利和各方面的合法权利。所以,当事人和律师的关系界定是两方面,一方面是基于我们的委托关系形成了具体的民事当中个体的,可以操作的这种合同。 另一方面基于法律方面的界定,对于律师在履行合同中的行为准则或者是行为的范围给予明确的说明,我们在履行合同的时候不能完全依照你和他的委托关系来行使职权,那样行使职权可能是有偏差的。所以,在这时候律师行使职权的时候,律师本身一方面根据委托关系来决定自己要做些什么,这个应该说委托关系和法律规定之间是有一个冲突的,或者我们说有一个张力关系问题。我可以说委托关系,就是基于委托我可以限定律师在这一个具体的案件处理中的职权。比如说,你本来有申诉控告的权利,我就不委托你;你本来有上诉的权利,我不委托你。但是它没有权利在法律的规定之外扩张双方之间的委托关系,扩张以后对律师会造成不利的影响。这是从立法和理论研究的角度,和从律师当事人存在委托关系的角度,是不一样的,存在一定的紧张关系。所以,在签定具体的委托关系时,要和法律关系达成一个平衡,两者之间没有冲突,这是最好的。 第三方面,从我个人的体会来说,我们作为刑事辩护的群体,在《刑事诉讼法》出台以后,怎么来调整我们的辩护行为。我不从事律师工作,我只谈个人的一点体会。 第一,这不是个体律师要做的,是我们律师群体和律协要做的重要的工作,重新梳理现在在刑事辩护中所具有的职权。有些东西写得非常明确,比如说可以阅卷等等,在辩护代理中是写明确的。但是有些问题,比如说在制度证据、审判制度和特别程序等等章节中,由于它的制度设计的变化或者是新制度的引入,必然给我们的律师提供一些新的空间,这些空间相对来说,可能是中国人的一些习惯,我们在梳理某个东西的时候都喜欢模糊论,我们大体上知道这个事我可以干什么。 在新的法律实施以后,我们做人家不答应我们才知道,这中间有一个边界,我们梳理了人家不清楚。所以,要做梳理工作,首先看我们增加了什么样的职权。比如说我们现在来说,有一些制度是隐含的。比如说规定了行政机关搜集的证据可以作为刑事诉讼的证据使用。我们以后就会遇到这些问题,有一些证券、税务搜集的证据送到公安机关和检察机关以后,律师看到这些证据应该采取什么样的策略?这种情况下,证据的种类和它做的规定给我们提供了一个新的界限,我们可以在这个领域中提出意见。比如说实物证据和勘验检查笔录等等是可以的,但是如果是移送了言词证据,当事人的笔录和证据证言就给我们提供了新的辩护空间。 再比如说非法证据排除制度,当事人和辩护人在法庭审判过程中可以提出证据搜集非法这一要求,而且只需要提出一定的线索,如果有证据当然更好。所以在这种情况下,我们知道证据的辩护相对于一个刑事辩护来说会达到釜底抽薪的效果,我把关键的链条抽掉以后,你不用做,公安机关和法院就会自然而然做出一个符合你的要求的裁定和判决。所以,在这种情况下,对这些证据的审查或者是提出非法证据排除的契机就是我们需要把握的问题。 现在庭前证据制度,相对于当事人的利益,相对于律师的成效来说,你越快的推进这个刑事诉讼结束,你可能所获得的刑事诉讼的收益或者是有效辩护收益率是更高的。如果一个当事人委托你以后,你本来可以一个月内结案的案子,在侦查终结和审查起诉阶段,人家可以根据你的意见做出一个很好的结论,但是你非要拖到二审,当然这对律师的收益是好的,但是对刑事辩护是需要考量的。这是需要提前做的工作。所以,我说要梳理新的《刑事诉讼法》中我们能做什么。 第二,知道我们能做什么以后,可能还有一个怎么做的问题。 刚才冀教授说了一个很好的观点,他说刑事诉讼制度,涉及到辩护权的时候有一个很重要的转变或者说是革命性的现象。我们现在的司法权特别是检察权、侦查权和辩护权不是对立的,它在世界范围内都出现了合作的倾向。这并不是说侦查机关进行合作,侦查犯罪职能就没有了;也不是说律师和侦查机关进行合作,律师的辩护职能就没有了,而是在过程中实现这些目标的具体方法是不一样的。在这个过程中我们看到说关于律师辩护制度方面的拓展,不仅仅是在法庭上陈诉有罪无罪,在别的领域也有了空间,简单说就是刑事和解制度。 刑事和解出现以后,律师在这个过程中本身提出有罪辩护,但是要提出和解的要求,或者在后台层面上促进当事人双方之间的和解,这就是一个很大的运作空间。你不可能说当事人双方都要和解,你辩护人出来以后非要顶着干,这是不可能的,但是和解空间的操作,我们知道这方面,因为我们规定了只是司法机关主持刑事和解工作。所以,在刑事和解的达成和操作过程中是给了律师一个非常重要的操作空间。所以,这些方面实际上都是对律师辩护的一些新要求,这些新要求也对我们的工作策略产生一些不同的影响。 比如说,附带民事诉讼中规定了,法院审理附带民事诉讼案件,应当根据实际损失情况进行判决或者是进行调解,这给了我们在这个过程中调解这样一个重要的空间,无论是调解还是附带民事诉讼调解也好,我个人理解都是把民事诉讼的某些运作规则和方式移植到刑事诉讼当中来。因为我们的《刑事诉讼法》没有明确规定怎么调解也没有规定调解过程中律师可以怎么做,这样就根据刑事诉讼的特点对这个问题进行了合理的界定和规划的问题。这都是我们需要在诉讼过程中具体要进行操作、实践方面把握的问题。 当然合作还有另外一个层面的问题。我们在设计某些方面的一些具体问题出现时,可能就有一个策略的问题。你如果遇到了某些具体方面的问题,不否认可能在实践中会出现各种各样的问题,甚至有时候我们会遇到妨碍或者刁难,但是这相对于委托人来说,相对于整个诉讼制度的运作来说,有一些东西我觉得一个律师在运作的时候,或者在具体操作刑事案件的时候,比较能把握好或者善于把握的,应该是我们要合理的界定一下,律师个人在这个案件中可以做什么。 相对于当事人来说,律师不仅仅是这一个案件,我做的案件是非常多的。所以这一个案件的做法或者整个你在从事刑事诉讼活动中的做法还需要一个一以贯之的原则,有些东西采取的策略本身要在法律界定范围内,我们说的《刑事诉讼法》没有做这个界定,但是《行政法》和其他的民事法中都有相关的要求。任何人的行为不仅仅要合法,还要合乎公序良俗,我们不说这个刑事诉讼,你这个行为还需要一个合理性的安排,那样才有利于你有条不紊的从事这个活动。 比如我们现在的非法证据排除就是一个非常重要的策略,在有些证据是通过非法证据排除把它排除掉了,这种情况下就会对我们的辩护有决定性的影响。或者退一步说,如果我们提出非法证据排除对法庭质证结构产生影响,这也是一个很重要的策略。 我个人体会,在新《刑事诉讼法》出台以后,在实施之前,我们好好梳理一下我们的权力边界,针对新出现的权力,我们考证一下我们在实施这个权力的行为方式,这既保障了我们贯彻好《刑事诉讼法》,又保障了律师在新《刑事诉讼法》的背景下能够更好的行使好我们辩护职权的一个非常重要的方面。这是基于我个人的理解,有不对的地方请大家指正。 肖贤富:谢谢黄处长从立法的角度对新《刑事诉讼法》修改以后关于律师辩护制度的一些发展,从立法者的角度讲了立法者的用心,两个方面:一是它的发展变化;二是之所以这么规定是有社会接受和容忍的程度。 第二单元:新刑事诉讼法实施与辩护制度完善(一) 万大强(尚权律师事务所律师):我们这个单元的名字叫做新刑事诉讼法实施与辩护制度完善。我们为什么把这个题目作为这个单元研究的主要内容呢?大家知道,马上新的《刑事诉讼法》就要实施了,这次修改的辩护制度改进非常大,为什么叫做完善呢?因为这种辩护制度不是说马上法律实施,大家就都按照它来,大家还有一个摸索经验的过程。还有一个不断完善的过程。所以我们把这个单元叫做这个名字,而且这次论坛总的题目也是这个题目。 我现在把几位主讲嘉宾和点评嘉宾介绍一下,他们是:徐焕检察官,北京市人民检察院第一分院处长,是一位老检察官,也是非常有经验的检察官、刑事诉讼专家,40年前我们一起在黑龙江上山下乡,是黑龙江老知青,我们也是战友。当年在连队里面也是连队骨干,现任首都合唱团,首席男中音,现任首都检察官交响乐团首席大提琴。这些年从事公诉工作和检察工作,积累了丰富的经验。《法制晚报》总编辑王林,《法制晚报》是北青集团旗下的一个报纸,2004年创刊,在我们律师的工作当中,《法制晚报》起到了巨大的作用,这次王林总编辑特意赶过来,为我们这个大会进行演讲。 张锦宏律师,河南千业律师事务所主任,也是多年来从事刑事辩护工作,积累了丰富的实践经验。点评人谢彤院长,北京林业大学法学院院长,也是专门研究刑事诉讼,多年来积累了丰富的理论经验和实践经验。毛立新教授,北京市尚权律师事务所律师,北京师范大学刑事科学研究院副教授,在我们所的历次论坛当中都发表了独到的意见,多年来对刑事诉讼有很深的研究。首先请徐处长演讲! 徐焕(北京市人民检察院第一分院检察员):实际上我也不是演讲,就是从实务的层面来讲一讲这次刑事诉讼法修订之后我们工作的方向。 刚才冀祥德教授讲了我们面临的第四次浪潮,就是说控辩双方的平等与合作,这也正是我今天要讲的主要内容。这次新的《刑事诉讼法》修订对我们触动比较大的是律师适时阅卷、及时会见,其实向检法机关提供意见,并且及时为解决社会矛盾做出自己的努力,这是对于我们最大的触动。从我们检察机关有些人说,检察员的工作不好做,律师的工作不好做,对于律师适时阅卷,给我们的工作带来了很多的难点。实际上这次修改对我们的工作不会带来矛盾,辩护人适时阅卷、及时会见只能有好处,不会有坏处。 我认为律师适时阅卷取代了过去信息交换不平等,信息不对称的弊病。而且对于我们的工作带来了很大的便利。以前我们工作中所说的律师阅卷滞后,往往是出于一种所谓司法保密制度的想法,实际上看来这是不必要的。而且现在我们面临着两个冲击,一个是现在网络技术的迅速发展,别想保什么密,在网络上一切都是公开的。 如果要跟网络对抗,无论是检法机关,或者是辩护人,那就是死路一条,自找死路。我们现在所说的保密,除了一些国家安全案件,还有恐怖组织的案件,一般的刑事案件是难以做到保密的,这是一方面。另一方面,我们所说的保密往往是出于对于媒体对案件报道的一些偏差,这个确实是有,但是没必要去纠正它。媒体作为新闻报道,往往对案件的结果报道是绝对准确的,只是在案件的起因和行为人的动机上往往有失真的地方,这个也没有必要去纠正。因为作为司法机关,最终的裁判权是在法院,法院判决是最后的结果。作为我们来说,没有必要去压制网络上的言论。但是在这种情况下,往往就产生了网民恶意炒作,还有不良猜测,对于司法机关的公信力提出质疑。 在这种情况下,我作为一个办案人,经常希望能碰到一个明白人,这个明白人是辩护人,或者说是被害方的代理人。他作为一个裁判,能作为一个明白人,客观公正的接受这个案件的事实,这样对于案件的处理是有很大的帮助的,可以避免一些不良的猜测和一些恶意的炒作,这一点是特别重要的。而且从一开始碰见这种明白人,我们可以及时交换意见,对案件的处理提出一些建议。比如说这两年我们比较重视公民隐私权的保护,往往有些案件不宜于向新闻媒体公开,也不宜向媒体公开。但是为了保护当事人的知情权通过什么渠道?往往就是辩护人和代理人,这方面我们取得了比较好的结果。 这几年有不下四五件案件,由于我们事先有正确的沟通,对于案件采取什么样的审判形式,是公开还是不公开审理,这一点都取得了共识。而且对于如何应对媒体的报道和对已经产生的不良影响如何去消除,与辩护人取得了共同的意见,最后案件取得了良好的结果。另一方面,有些同志提出,律师提出的意见可能会影响我们的工作节奏,对于我们的工作带来不利的影响,其实这是不必要的。律师的及时会见,实际上对我们的工作只能有好处。从检察机关来说,我们检察机关对于非法证据的排除往往是滞后的,通过当事人提出的意见,才能再进行监督检查。而律师如果能够及时会见当事人,就可以及时把问题反映上来。 最重要的一点就是提出意见和建议,这一点我们实际上已经做到了。从我来说,在办案中能够做到在开庭之前及时和律师沟通意见,汇报案件的进展情况,这一点取得了非常好的结果。往往哪怕就是一字之差,在工作中也能够带来好的结果。前两年我们办一个案件,在河北承德县的一个乡,叫山洼乡,实际上也叫山弯乡,就是一字之差,律师提出了他的意见,被我们采纳,避免了工作当中的一些失误。另一方面,在工作中及时交换意见,及时听取不同的意见,只能说是有好处。另一方面,刚才几位教授也提出了,律师的工作可以提前,还可以向后延伸,及时的弥合社会矛盾。 在工作中,我们感到经常有这种现象,有时候我们正告知权利当事人找不到人的时候,律师辩护人及时出现,以至于把这个民事赔偿的调解书都拿出来,这样为我们的审判工作和检察工作提供了很大的便利。实际上对于当事人的权利也是一个很好的保护,以至于导致都发生变化。反之有时候我们做不到这一点,不能使律师及时阅卷,最后被害方提出了至今如何如何,我们没有听到什么加害人的家属向我们道歉等等。实际上这种矛盾是谁造成的?就是因为我们司法机关没有及时沟通双方的信息,使得他们没有这种沟通的渠道。 总之,我认为这次《刑事诉讼法》的修正对于我们的工作带来了很大的便利,而且就像冀祥德教授所说的,将来的控辩双方应该建立在平等和合作的基础上,这一点我相信对于我们的工作是有很大的好处的。并且刚才冀祥德教授提出这个观点,我愿意从司法实务方面与冀祥德教授合作,提供距离的案例和具体的做法。 我的发言完毕,谢谢! 主持人万大强:徐处长结合了新《刑事诉讼法》研究控辩双方合作问题,这方面是司法工作之间者非常重要的,说明检察官控方不怕律师和辩方提出意见,欢迎你提出意见,希望提出意见后把问题解决在前面,免得到开庭时出现一些拖延时间和不愉快的事情,有利于案件的顺利解决。 下面请王林总编辑演讲。 王林:我不能做刑事辩护方面专业性的演讲,只能给会议提供一些媒体背景。 首先说《法制晚报》,《法制晚报》是有八年历史的一张报纸,八年来一直在干一件事,就是在我们的经营、广告、发行方面一直淡化“法制”这两个字,而在强调我们是一张晚报,是一张新的都市报。我为什么要刻意回避呢?真实原因是在一个以经济社会发展为核心社会中,在一个以财富积累为主导的采取群体中,“法制”这两个字十分的尴尬。如果我叫财经晚报或者是经济晚报,我敢说我现在一年的广告刊发量是2.5亿,如果我叫做《财经晚报》大概已经到5亿了,所以法制这两个字最少耽误了我2.5亿的收入,这就是尴尬,也是实情。 我们刚刚创刊的时候,有人说王林你怎么去办这么一张报纸呢?我说怎么了,他说这是低俗小报。法制是什么?中国80%的老百姓就认为是杀人、放火,就是刑事。我们八年来一直给广告商解释,我们是一张都市报,都市的新版报。人家说,我们的广告登在法制上掉价,这张报纸不能登我们高端品牌产品。这就是我亲身感受到的法制两个字在整体社会中的地位。所以,我们在各方面都在采取梳理、远离法晚,或者是隐蔽法制两个字,强化晚报这两个字的经营和广告发行策略。八年来按照这条逻辑设计,我们现在在北京6张都市报中的发行量位于第二。我们的广告刚才说了是第五,实际上我应该拿到5亿。在全国报业影响力我们进入了前20名。 但是我现在仍然有尴尬。比如说全国晚报协会拒绝让我们加盟,因为他说你是法制报。可是全国法制报协会也拒绝让我们参加,说你那是晚报。我到现在还没有找到归属,所以我今天就坐在这儿了。尴尬依然在存在着,我的尴尬就是我个人认为是“法制”这两个字在整个社会中的某种投射。 作为媒体人这三十年我可以作证,中国媒体的聚光灯很少在法制这两个字中停留过,三十年来我们一直崇拜着经济的偶像,比如说厉以宁、吴敬琏,三十年前就是我的偶像,到现在他们仍然是全民、学生们的偶像;我们还崇拜李嘉诚、马云,三十多年来我们从来没有崇拜过某位律师和某位法学家,因为一切已经济发展为核心。 从学术研讨的角度,今天的会议我更多看成是技术研讨。在未来十年,更重要的是明年,中国的世界是波澜壮阔的,因为每个人都在想抓住机会。 在《法制晚报》门口有一个对联,是我请米南阳写的韩非子的两句话,叫做“虚则知实之情,静则知动者正”,意思是客观可知真相,冷静可查理情,这是韩非子在《韩非子》里说的两句话,变成了我们的报社牌匾。明年就是一种强化,我为什么坐在这里,用我八年来从来没有参加过法律论坛,这是我第一次要说的处女秀,我坐在这里的一个判断,在未来十年中有两个变化要发生:一是一切以经济发展为核心,未来十年会推导成“以人为本”;稳定压倒一切会在未来的十年演变成依法治国。这才是这两句话的归宿。如果这两句话一直持续下去,就是历史的反动,它一定要做到以人为本和依法治国。稳定压倒一切,一旦这个事做过了,就没有了对与错,是与否,好与坏,所有的真正的标准都没有了,只有法制领域才能达到真正的稳定。 我今年坐在这里重点说的明年《法制晚报》重点要做的就是法制,我现在想让法制这两个字变得高雅一些,变得有社会责任一些,我觉得这个机会到了,所以我要做。不会再让人们把法制解读为杀人放火,低级色情。法制对于我们更大的意义就是社会责任,作为媒体就是要更好的扮演社会的守望者。 我们希望未来在座的各位能够成为全民的偶像,媒体追逐的人物。这个事在任何一个发达国家,成熟的社会,律师和法学家都是政治明星和媒体追逐的偶像。这个未来的十年中国也应该如此,也一定会如此。《法制晚报》高举着“法制”这两个字就会成为全国最受关注的媒体,我希望这一天早日到来。 就说到这里,谢谢! 万大强(主持人):谢谢王总编。下面欢迎张锦宏律师演讲! 张锦宏(河南千业律师事务所律师):很荣幸,首先感谢会务组能给我这么一个在基层做刑辩律师一个发言的机会。我没有准备,原来给会务组提交了论文,就刑事辩护律师辩护权的强化问题,我想谈一点我在基层做了这么多年刑辩我自己的一些认识。 刚才检察院的徐处有谈到了愿意沟通的问题,大家知道,我是来自于河南,河南这个地方我们自己知道,大家印象不是很好,也的确有一点,封闭式的司法在我们那里可能更强烈一些。很多地方在检察院都已经看到卷了,在我们那里还是看不到。不知道明年会有什么大的改变。 辩护权不放开,律师这个辩护权就无法充分行使,不是我们不愿意配合,是因为没有机会配合,这个造成了在诉讼当中开庭的时候很多问题解释不清楚。举个例子,我昨天在当地开个庭,到晚上8点多还没有开完。公诉人念证据,一下子念了七点,有七个问题。律师看过卷了,把问题都记了下来。但是作为被告人,他记不下来,他站在那里,也没有机会去记。一下子把七个问题全念完了,让被告人指证,被告人说我只记住了三个。那个法官很生气,把被告人说了一顿。我说审判长,你这七个问题,谁脑子那么好,一下子能全记下来?我作为律师也记不下来,还是用笔很快的记。后来我就申请了,我就要求法院必须慢点说,或者问题多了,你两个问题两个问题的说,后来法庭说这样的话时间就耽误了,我说必须争取,要不然的话无法指证。 谈到这个问题,李林所长讲到权力的来源问题。我办案这么多年,反正只要是能争取的东西我都要争取。这个大家刚才都提到了理论的问题,辩护权的来历,辩护权的根源在哪儿。不管是来自于社会权力还是一种私权力实际上是来自于被告人和犯罪嫌疑人的辩护权,这个是《宪法》和《刑诉法》都已经规定的。我个人认为律师就是被告这种权益的延伸。大家都知道会见难,会见的时候很难交流权利的问题,你有什么权利无法交流,被告人不知道他有什么权利。你是一个律师,就该把这个权利充分最大限度的给他展开来。 我经常讲,辩护律师就是要大胆的争权夺利,权利的根源是被告人和犯罪嫌疑人,而不是争取我们律师个人的权利。 我的发言到此,谢谢大家! 主持人万大强:谢谢张律师。谢谢三位嘉宾的演讲,下面点评开始。首先请谢彤院长进行点评。 谢彤:很高兴参加这次会议。 刚才听了三位的发言,有检察官、律师,正好是控辩双方。徐处主要是从他的检察院的实务角度他了一些很重要的问题,名义审判(音)和网络暴力的问题,公民知情权的问题。王林总编用诙谐的语言谈到了一个深刻的问题,就是经济建设和法律建设的关系问题,我们搞法制建设是经济建设的一个短板,尤其是刑事辩护是一个短板,这是法制的无奈。张律师谈到了刑事辩护权加强的问题。给我耳目一新的感觉,以前的学术会议都是一些很学术的观点,但三位从经验来谈,我感受很深。 我回到主题,我更多希望和大家有一个交流。会议主题是“加强刑事辩护权”。我看到很多文章,现在都是一片叫好,包括律师也写了很多文章。正像1996年刚修改《刑事诉讼法》的时候也是一片叫好声,后来发现问题很大,这次修改《刑事诉讼法》我有同样的担忧。 刑事辩护权已经规定了,但是得不到落实的话,很可能在下个十年还有一些老生常谈的问题。我们在立法中还存在很大的问题,比如说对我们的律师刑事辩护的地位,我们的辩护权与其说是辩护权不如说是一个求情权,我觉得说得相当生动。 在立法语言中,辩护律师搜集的叫材料,公检法搜集的叫做证据。最后作为辩案的证据,应该是根据庭审和审查,最后作为法院认定的证据。但是我们在立法语言上首先作了一个歧视性的规定,律师搜集的是材料,公检法搜集的叫做证据。 我不知道在立法上这是有意的区别对待还是无意的疏漏。但是立法是一个很严谨的东西,如果是无意的疏漏也是很可怕的,作为立法者可能脑子里根深蒂固就是这个观念,认为律师搜集的不是证据,就是材料而已;如果是有意的规定,我们就要反思立法的导向到底是什么?我们的刑事诉讼到底应该做什么?到底是以打击犯罪为主,还是以打击犯罪和保障人权并重的关系。这是首先从大的方面,从立法上对我们辩护律师的歧视。 当然现在《刑事诉讼法》有了很大的进步,这是不可否认的。但是正如黄永处长讲的,实施是法律的生命。现在给辩护律师规定了很多权力,比如说会见不受监听,安排会见支持不超过48小时。但是这些规定都没有相应的法律后果,如果说被监听,如果安排超过48小时该怎么办?会导致哪些程序上的后果?并没有做出规定。既然没有规定就不是一个完整的法律规范,很容易我们的辩护权受到侵犯,就像冀祥德老师讲到的,很可能律师的辩护就是一个受权力侵犯无效的辩护。所以我们在立法中更应当加强一些公安司法机关的责任,使我们的辩护权真正能够落到切实的保障。我就讲这么多。谢谢大家! 主持人万大强:谢谢谢院长,下面请毛教授点评。 毛立新:谢谢主持人,我们这一组是三个发言的嘉宾,借用刘桂明老师的一句话就是“三个代表”吧。 第一位是代表了我们司法实务部门徐焕处长,他从他的角度,特别是从检察机关办案的角度,对于《刑事诉讼法》的修改和刑辩律师表达了他的看法,总体上来讲是非常欢迎、非常积极的一种态度,非常值得赞赏。特别是司法实务部门,比如说张律师刚才讲到的河南的司法实务部门学习。 第二位是我们媒体的代表,他是从一个媒体人的角度来阐述了他对法制的一些看法和理解。 第三位是张锦宏律师,他是来自河南的一位一线律师,他主要是结合办案的体会,谈了谈他对于司法实践当中遇到的一些实际问题的看法,这恰恰反映了我们对于《刑事诉讼法》实施当中一个最大的担忧,就是立法有很多进步,但是它会不会落实?它能不能落到地上,这个确实是值得我们关注和深思的问题,也是值得我们下一步关心的问题。所以本届论坛的主题我觉得是非常合适的。 接下来对于本次论坛的主题,我自己也借此机会发表一下个人的看法,由于时间的问题,我简单说一下。 接着上一阶段的两位主题发言人,冀祥德教授和黄永处长所讲的,这次《刑事诉讼法》在辩护方面的进步我觉得应该是明显的。概括起来说表现为这么几点,首先是律师的诉讼权利,特别是犯罪嫌疑人和被告人的权利这两个是相互照应的关系,很多诉讼权利在扩大。刑事辩护的空间在扩展,律师的权利救济问题应该说有所加强,增加了一些条款。但是同时我也认为,它的实施仍然是不容乐观,这是我总体上的一个观点和看法。具体来说,它的进步就是律师的刑事辩护所存在的阶段和存在的空间,从审判阶段往审前阶段推移,侦查阶段可以叫辩护人了,立案调查可以发表意见了,这些都说明包括法律援助也在往前拓展。还增加了一些特别的程序,包括刑事和解,包括一些财产的没收,像这些程序都有律师介入的空间和机会。 从单纯的偏重于实体性辩护往程序性辩护强化,这个特别是非法证据排除规则,原来从六部委的规定,现在纳入到刑事诉讼法的规定,算是正式入法了。定罪辩护和量刑辩护开始并重,原来我们主要是定罪辩护,没有专门的相对独立的量刑程序,现在有了相对独立的量刑程序。法律援助的范围在扩大,援助的对象在扩大,援助的阶段一直推到正常阶段,这也给律师提供了很多介入的空间。一些诉讼权利,特别是三难、五难、七难的问题应该说是有所缓解,得到了一定程度的解决。权利的救济体现在两个方面,包括增加了一个专门的条款,就是你的权利受到侵犯了,你可以向同级或者上级检察院申诉。增加了异地管辖的规定,我觉得得来这些进展都是相当不容易的,也是律师界和法学界长期呼吁的结果。 但是对于它的实施,我觉得仍然会面临很多问题。主要的问题我认为,我觉得三难问题有的可能是基本解决,但是有的还没有完全解决。比如说阅卷难问题,应该从立法的角度是基本上解决了,审查起诉阶段和法庭审判阶段没有任何的立法障碍了。但是实施起来能不能落实?就像刚才张律师所说的,有些地方可能未必按照法律,就给你在规定的时间内阅卷。 会见难我觉得审查起诉阶段、审判阶段基本上没有什么问题,如果有的话,那就是具体操作的问题了。侦查阶段有一个很重要的问题,就是三类案件的问题,就是危害国家安全的、恐怖活动犯罪和特别重大的贿赂犯罪,它的会见仍然是需要经过批准的。这个批准目前我看到公安部的解释和最高检的解释,特别是公安部的规章,犯罪刑事案件程序规定,对于恐怖活动犯罪的解释应当说是一种相当宽泛的解释,不仅包括涉及到恐怖的一些具体罪名,还包括所有的以恐怖犯罪活动为目的的其他的刑事犯罪,包括杀人等案件都有可能。我觉得大家还是要关注,另外这个实施,从立法,然后接下来第二步就是一个司法解释,一个部门规章制定的过程,现在目前正处在这个阶段,所以提请各位还是非常关注这个东西。接下来才是明年1月1日以后才开始,具体在实务部门开始实施的问题,这三难问题,特别是调查取证难,应当说这个难可能短期内更是难以解决的,还有一些实际操作上的问题。 权利救济虽然增加了一个条款,可以向检察机关去申诉和控告,但是目前为止我还没有看到具体的程序设计,到底怎么控告?由谁来处理,怎么样做出结论,怎么样反馈和纠正,这确实还是一个问题。在实践中怎么落实,我觉得难度还是很大。而且检察院在我们国家虽然是检察机关,它的地位仍然是控方。他是各种角色集于一身,这个控告到底有多大的效果还要观察。证据的排除规定两年多了,但是司法实践真正判断失效的有几个?还没有一个很像样的典型的非法证据排除生效的判决案例。无锡的那个案件,一审通过了,二审又拿回来了。京城第一例也是一个精心挑选的案件,还有演示和模拟的成份,被告人的笔录排除了第一份,对于量刑没有任何的影响,目前我还没有看到像样的案例,说明纸上的东西落实到现实当中是很困难的。 所以我借此机会简单说这些,谢谢大家! 问:我是一位律师,刚才毛立新教授也说了,经常有法院和地方政府部门和我们抢夺辩护权的问题。我的意思是说,可能实务当中很困难,但是立法当中将来能不能改变?也就是刚才有位教授提到的有效辩护问题。我知道美国的最高法院有时候会有这种案例来改判一个案子,就是说这个被告人他没有得到有效辩护,只是一个刑事的辩护。我想最后我们还有没有立法上的途径,在有效辩护这个方面来做一些改革?我想请毛立新教授回答,谢谢。 毛立新:这个问题我只能说简单的回答一下。实际上对于这个问题,冀老师他们研究得更充分一些。刚才冀老师谈到了一个有效刑事辩护的问题,我觉得这是一个非常重要的概念。从有辩护到有效辩护这是一个质的变化,所以有些律师开玩笑说我们的刑事辩护是形式主义,能不能发展到真正的刑事辩护,这是一个实质性的变成,光有还是不行。 刚才说到的是两个问题,从形式上的辩护到实质有效性的辩护,这个需要很多东西的配合,立法的配合只是一个方面,我觉得我们国家关于刑事辩护制度的立法虽然还存在一些问题,但是总体上应当说还是该规定的都规定到了。包括律师会见不被监听,台湾地区的律师都很羡慕,他们还没有这个东西。立法应当说如果能够到位的话,中国肯定是很法制,刑事辩护也算是比较先进了。但是问题的核心就是我们今天讨论的怎么实施的问题,至于你说的抢夺辩护权的问题,我觉得首先主要不是一个立法问题,主要是一个实践中的操作问题,这个和司法机关自身的位置没有摆正有相当的关系。按说应当是尊重当事人及其亲属聘请的意愿来安排刑事辩护律师。但是现在的问题是,由于司法机关垄断了对于在押犯罪嫌疑人被告人的控制权,外面聘请的律师根本见不到这个被告人,也就是说,你根本就没办法解除他之前的手续,然后你再重新介入进去,根本就没有这个途径。这个就和会见前的问题,和司法机关所承担的信息通报义务以及看守所的体制问题我觉得都有关系。当然这个问题我觉得慢慢的会引起立法机关和司法实务部门的注意,这个在理论、法理和法条上都是可以说清楚的,但是实践中往往是很难解决的。 万大强:让我们以热烈的掌声感谢6位专家,谢谢大家,上午的论坛到此结束! 第三单元:新《刑事诉讼法》实施与辩护制度完善(二)刘文元(第三单元主持人、尚权律师事务所律师):各位下午好!尚权刑事辩护论坛继续进行。 北京市尚权律师事务所律师、全国律协刑委会委员刘文元 这一节的主题是“新刑事诉讼法事实与辩护制度完善”,这个专题在六个单元中占了三个单元。现在是刑事诉讼法的实施与辩护制度的完善的讨论第二部分,在台上主讲的是上海市万方律师事务所主任高明律师,高明律师在刑事界很有名; 第二位是山东金尊律师事务所律师付强,他在刑事辩护方面也很有研究; 第三位是尚权律师事务所律师高文龙,高文龙放弃了北京大学远程教育的主任,专门到尚权律师事务所做刑事辩护,这几年发展也是非常快的。 点评人有上海刑诉委员会副主任,主任律师,在全国、上海刑事辩护界非常有名的翟建大律师;第二位点评人是全国律师协会刑事业务委员会的副主任,新疆律师协会的会长,在律师界非常出名的曹宏大律师。 首先请上海万方律师事务所主任高明律师发言。 高明:尊敬的组委会,尊敬的主持人,尊敬的各位来宾下午好! 去年11月份我在尚权律师事务所发表了“刑事辩护律师有权知晓刑事辩护结果的发言”,在《刑事诉讼法》修改后规定了案件结果必须要告知律师,看到这个条文我非常高兴,觉得在尚权所发言很有作用,于是我强烈要求张青松主任让我这次再发言。我的发言谨代表个人观点,如果自动对号雷同与我无关。 上海万方律师事务所主任高明 我在20年刑事辩护工作中发现一个问题。我的议题是“律师法庭辩论的问题是什么”? 律师在法庭辩护中向听众发表演说,对不对?我认为是不对的。与公诉人较劲,对不对?我也觉得不对。和法官吵架?我也认为不对。因为中国的刑辩律师法庭上有几种法庭辩论现象。 第一种是演讲式的。刑辩律师律师把法庭作为自己的演讲台,把听众当做新闻媒体,面对法庭高谈阔论,以获得他们的掌声,这种辩论的目的是在法庭上获得荣誉感。 第二种是宣泄式的,律师在法庭辩论中把自己对各方面的不满情绪在法庭上予以宣泄,讲了很多不适应的话。我认为他们是通过法庭辩论宣泄不良情绪。 第三种是吵架式的,有些律师把法庭设置的质疑对象公诉人当成现实中的敌人,当成吵架对象,把法庭当做决斗的地方,他们参加法庭辩论的目的是要征服公诉人。我认为以上三种现象是不大合适的。 出现上述问题的原因,我认为: 第一,辩护目的的错误。根据新《刑事诉讼法》第35条的规定,辩护人的职责是依据事实和法律提出犯罪嫌疑人/被告人无罪、罪轻或者免除刑事责任的材料和意见,维护被告人的合法权益。以上三种辩护方法与法律规定是南辕北辙。还有律师对行业规范理解的错误。在2000年的时候,《办理刑事案件规范》中讲到律师的辩护应该围绕定性、定罪、量刑进行,抓住主要问题,突出重点,观点明确,论据充实,用词严谨,逻辑清楚。辩护律师发表意见应该以理服人,尊重法庭,尊重被告,不得讽刺挖苦、谩骂嘲笑。我认为辩护律师对于以上的规范没有充分了解,所以导致以上的现象。 第二,律师定位错误。律师是辩护人的被告人,是为被告人提供法律援助的专业人士,不是政治家,不是演说家,也不是神仙,而许多律师定位为以上三种对象上,所以是定位的错误。 结论是法庭辩论的对象是公诉人,而说服的对象则是法官,法庭辩护的目的必须是说服法官采取自己的辩护意见,取得对当事人有利的裁决。 第一,被告人面临国家的审判,法官行使国家审判权,有罪、无罪、罪重、罪轻如何量刑均由法官来决定,而不是由控方公诉人和听众决定。 第二,被告人是律师在法庭上救护的对象,法庭犹如医院的手术台,律师犹如医生,律师要以高超的医疗水平来抢救病人,而不是在家属面前炫耀自己的医疗水平多么高,手术刀多么锋利,器械多么好。在中国目前的情况下,如果律师在法庭上发表演说,与公诉人较劲,与法官吵架,表面上满足了律师的愿望,但是最终损害的是客户的利益,律师最大的职业伦理道德应该是维护客户的利益,不要让委托人的利益受到损害是律师第一职业要求。律师在法庭上做政治家、做宣传家不是本份,在法庭这个场合你要救可怜的当事人,让他获得公正的审判,让他的利益最大化,最大限度的维护委托人的利益。 中国的刑辩律师是有理想敢担当的群体,我们要敢于辩护、善于辩护和正确辩护,通过每个案子的正确辩护,维护公民的生命权、财产和自由权,维护社会主义法治的公平正义和国家的安定团结,使我们伟大的祖国走向繁荣富强,我们的中华民族屹立于世界之林,中华民族更加强大。谢谢! 第三单元:新《刑事诉讼法》实施与辩护制度完善(二)刘文元(主持人尚权律师事务所律师):各位下午好!尚权刑事辩护论坛继续进行。 这一节的主题是“新刑事诉讼法事实与辩护制度完善”,这个专题在六个单元中占了三个单元。现在是刑事诉讼法的实施与辩护制度的完善的讨论第二部分,在台上主讲的是上海市万方律师事务所主任高明律师,高明律师在刑事界很有名; 第二位是山东金尊律师事务所律师付强,他在刑事辩护方面也很有研究; 第三位是尚权律师事务所律师高文龙,高文龙放弃了北京大学远程教育的主任,专门到尚权律师事务所做刑事辩护,这几年发展也是非常快的。 点评人有上海刑诉委员会副主任,主任律师,在全国、上海刑事辩护界非常有名的翟建大律师;第二位点评人是全国律师协会刑事业务委员会的副主任,新疆律师协会的会长,在律师界非常出名的曹宏大律师。 首先请上海万方律师事务所主任高明律师发言。 高明:尊敬的组委会,尊敬的主持人,尊敬的各位来宾下午好! 去年11月份我在尚权律师事务所发表了“刑事辩护律师有权知晓刑事辩护结果的发言”,在《刑事诉讼法》修改后规定了案件结果必须要告知律师,看到这个条文我非常高兴,觉得在尚权所发言很有作用,于是我强烈要求张青松主任让我这次再发言。我的发言谨代表个人观点,如果自动对号雷同与我无关。 我在20年刑事辩护工作中发现一个问题。我的议题是“律师法庭辩论的问题是什么”? 律师在法庭辩护中向听众发表演说,对不对?我认为是不对的。与公诉人较劲,对不对?我也觉得不对。和法官吵架?我也认为不对。因为中国的刑辩律师法庭上有几种法庭辩论现象。 第一种是演讲式的。刑辩律师律师把法庭作为自己的演讲台,把听众当做新闻媒体,面对法庭高谈阔论,以获得他们的掌声,这种辩论的目的是在法庭上获得荣誉感。 第二种是宣泄式的,律师在法庭辩论中把自己对各方面的不满情绪在法庭上予以宣泄,讲了很多不适应的话。我认为他们是通过法庭辩论宣泄不良情绪。 第三种是吵架式的,有些律师把法庭设置的质疑对象公诉人当成现实中的敌人,当成吵架对象,把法庭当做决斗的地方,他们参加法庭辩论的目的是要征服公诉人。我认为以上三种现象是不大合适的。 出现上述问题的原因,我认为: 第一,辩护目的的错误。根据新《刑事诉讼法》第35条的规定,辩护人的职责是依据事实和法律提出犯罪嫌疑人/被告人无罪、罪轻或者免除刑事责任的材料和意见,维护被告人的合法权益。以上三种辩护方法与法律规定是南辕北辙。还有律师对行业规范理解的错误。在2000年的时候,《办理刑事案件规范》中讲到律师的辩护应该围绕定性、定罪、量刑进行,抓住主要问题,突出重点,观点明确,论据充实,用词严谨,逻辑清楚。辩护律师发表意见应该以理服人,尊重法庭,尊重被告,不得讽刺挖苦、谩骂嘲笑。我认为辩护律师对于以上的规范没有充分了解,所以导致以上的现象。 第二,律师定位错误。律师是辩护人的被告人,是为被告人提供法律援助的专业人士,不是政治家,不是演说家,也不是神仙,而许多律师定位为以上三种对象上,所以是定位的错误。 结论是法庭辩论的对象是公诉人,而说服的对象则是法官,法庭辩护的目的必须是说服法官采取自己的辩护意见,取得对当事人有利的裁决。 第一,被告人面临国家的审判,法官行使国家审判权,有罪、无罪、罪重、罪轻如何量刑均由法官来决定,而不是由控方公诉人和听众决定。 第二,被告人是律师在法庭上救护的对象,法庭犹如医院的手术台,律师犹如医生,律师要以高超的医疗水平来抢救病人,而不是在家属面前炫耀自己的医疗水平多么高,手术刀多么锋利,器械多么好。在中国目前的情况下,如果律师在法庭上发表演说,与公诉人较劲,与法官吵架,表面上满足了律师的愿望,但是最终损害的是客户的利益,律师最大的职业伦理道德应该是维护客户的利益,不要让委托人的利益受到损害是律师第一职业要求。律师在法庭上做政治家、做宣传家不是本份,在法庭这个场合你要救可怜的当事人,让他获得公正的审判,让他的利益最大化,最大限度的维护委托人的利益。 中国的刑辩律师是有理想敢担当的群体,我们要敢于辩护、善于辩护和正确辩护,通过每个案子的正确辩护,维护公民的生命权、财产和自由权,维护社会主义法治的公平正义和国家的安定团结,使我们伟大的祖国走向繁荣富强,我们的中华民族屹立于世界之林,中华民族更加强大。谢谢! 刘文元:谢谢高律师,他是从律师的定位,律师法庭辩论这方面发表了他自己的看法。下面请山东金尊律师事务所的律师付强发言。 付强:非常感谢北京尚权律师事务所和社科院法学所能够给我提供这样一个机会,我谨就《刑事诉讼法》修改以来给律师带来哪些变化发表一下个人的见解。我认为可以用“四化”来概括: 一是专业化。专业化主要是由律师作为法律服务业的基本属性所决定的。居然是作为法律服务业,属于服务业的一种,就具备服务业的本质属性。也就是说,市场有专业的法律需求,这种专业的法律需求又带动了专业的法律服务。反过来,专业的法律服务又引导了专业的法律需求,这两者之间是一个相互的支撑、带动的作用,形成了一种良性循环。从职业属性来讲,刚才高明主任说跟律师最相近了职业就是医生,医生和律师是最相近的职业。纵观这许多年来,医生的专业化分工很细,包括外科、内科,内科又分消化内科、泌尿内科等等。也就是说,律师业的这种发展趋势要与医生这个发展趋势应当相互吻合。因此我们认为,包括现在刑事律师,有的专门做职务犯罪案件,有的专门做高管包括预防犯罪案件,这也体现了一定的专业化趋势,这是第一化,专业化。 山东金尊律师事务所的律师付强 二是精密化。什么是精密化?也就是说越来越细,越来越复杂。我认为主要是由于法律规定越来越复杂,越来越精密造成的。同时也有许多新型的案件本身案情比较复杂,因此这种精密化的程度越来越高。举个例子来讲,法律越来越复杂,越来越精密化,以前自首在刑法上情节比较轻的可以免除处罚。但是最高法院规定,有这种量刑制度的改革,对于自首情节就界定了可以从轻或者减轻30%,或者40%,这样就是用一些数字化来进行界定。 同时,刑事辩护业务,比如说非法证据排除现在出的规定越来越细,这都需要律师做一个更精密的质证。更为重要的是,我们新的《刑事诉讼法》第40条规定,辩护人搜集有关犯罪嫌疑人、被告人不在犯罪现场,未达到刑事责任年龄,属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应该及时告知公安机关、人民检察院,这一条陈卫东教授界定是初步的证据开示。可以预见,我们国家在刑事业务当中,初步的证据开示以及初步的交叉询问将越来越多,这样就是对我们广大律师提出了一个新的要求,大大增加了形势辩护的精密复杂程度。 今天上午,包括冀祥德教授说过辩护的有效性,实际上也就是说,一个刑事辩护你做得精密,做得复杂,同时也对这种有效性提供了一个可以考核的量化的指标与目标。 三是迁移化,或者叫前置化。这种变化在新的《诉讼法》当中表现得更加明显,主要体现在新的《诉讼法》第36条,第36条规定,在侦查期间,律师可以向侦查机关了解犯罪涉嫌的罪名和案件有关的情况,提出意见。请大家注意提出意见,这是第36条。第86条,人民检察院审查批捕阶段,可以询问证明听取辩护律师的意见。 也就是说,在批准逮捕的阶段,可以听取律师的意见。如果律师提出书面的意见的,应当记录在岸,应当是在卷的,这是第86条。第159条,在案件侦查终结前,辩护律师提出要求的,侦查机关应当听取辩护律师的意见,如果辩护律师提出书面的意见,应当记录在案,也就是说必须复卷。第179条,人民检察院审查案件,应当询问犯罪嫌疑人以及听取辩护人的意见,提出书面意见的应当复卷。同时第182条是在开庭前审判人员可以听取律师的意见。也就是说,以上规定可以看出,在侦查阶段,包括批捕,包括侦查终结,包括审查起诉,包括公诉审查等庭前最关键的一些节点上,都需要律师提出相应的辩护意见,可以发表意见。 举个例子来讲,我2009年办了一个盗窃案件,涉嫌的罪名是盗窃。经过阅卷之后,我们认为是可以构成诈骗的,然后我们在审查起诉阶段及时提出来,最后改变定性。 还有几个月前,我做了一个未成年人抢劫案件,也就是说大家都知道,取保候审最佳的黄金时间是在批捕时或者批捕之前,在这个时候,我给检察院提交了一个建议不予逮捕的书面意见书,最后得到采纳,因为他是未成年人,由刑事拘留改为监视记录,这样效果比较好。 刚才我说了,辩护前移,而且在我们国家的司法实践当中,刑事案件重点是在庭前。为什么这样讲?特别是在侦查阶段,现在案子也多,所有的案子办完了,庭审只是一个过程,最关键的这个事实是如何证明的,因为律师辩护一共是两个方面,一个是否构成这个事实,在事实成立的基础上,再提适用法律。 而且现在公安机关的这种程序,案子的数量特别多,他们现在办起来比较马虎,他们在侦查上有可能是强项,但是对于法律适用不一定是强项。这个基层的派出所几乎没有一个人经过司法考试的,在公安机关通过司法考试的也很少,这样就给我们提供了这种比较好的辩护的方式,及时与他们沟通。 四是宽泛化。为什么叫宽泛化?也就是说从轻从宽从缓,这种趋势非常明显。在《刑事诉讼法》这几个制度上,包括形势附带民事制度,以前光规定了形势附带民事制度,比较简单。现在又增加了一条,刑事附带民事制度可以调解,这也是比较明显的,就是刑事附带民事制度,可以有简易程序,实际上也是一个从宽从缓的环节。 还有一个是刑事和解制度,这是我们新规定的刑事和解制度,也是非常关键的。还有一个是未成年的诉讼保护制度,这几个制度都体现了我们法律规定的从宽从轻从缓的原则。刑事辩护律师怎样进行刑事和解?包括调解呢?需要制定一些比较特殊的措施。 举一个例子,刑事和解律师如何参与刑事和解?实际上律师参与刑事和解有人身上的风险,因为大多数都是一些伤害的案件,有法律上的风险。比如量刑建议书,我们辩护律师找被害人,给他赔钱,写了一个量刑建议,或者说从轻处罚的建议,这个是不是也需要经过按照《刑事诉讼法》的规定两同意一许可呢?也就是说,是不是属于向被害人搜集的证据,是不是需要给人民检察院、法院取得他们的同意呢?这个都是我们要深思的地方。同时刑事附带民事这一块比较增加律师的成本,我在来参加这个论坛之前花了两天时间进行一个刑事附带民事案件的调解。所以说这些制度,包括这次新的《刑事诉讼法》,给我们律师带来了许多机遇,也带来了需要挑战。 谢谢大家! 刘文元:谢谢付律师。付律师从自己的经验、从四化总结刑事辩护,这次的刑事诉讼法修改明确了这几个方面。下面请尚权律师事务所高文龙律师发言。 高文龙:谢谢主持人。 女士们,先生们,尊敬的各位来宾,大家下午好! 很高兴能有这样一个机会和大家一起交流。我们单元的题目是“新《刑事诉讼法》的实施与辩护制度的完善”。自从今年3月份新《刑事诉讼法》草案公布以来,这个草案在学界、司法界和律师界引起了广泛的关注,而且在司法界和律师界已经着手对这个法律如何实施进行了具体的探讨和操作。 前一段时间我们在内蒙古开庭的一个案件,当地法院就对庭前会议如何进行进行了一次演练,也是为了适应新的《刑事诉讼法》,在法官的主持下,公诉人和律师就开庭的程序、方式和顺序等一些具体的事项进行了沟通,以此保证庭审的顺利进行。我们非常欣喜的看到,律师间的讨论,关于新《刑事诉讼法》不再局限于过去对于一部新出台的法律指责、批评和抱怨,而是更多的采取了如何理解、适应和操作新《刑事诉讼法》,从这个层面进行了研讨,这样一种行为也是契合了我们今天论坛的题目,新《刑事诉讼法》如何实施和刑事辩护制度如何完善的问题。 我作为这个单元的发言人,就新《刑事诉讼法》在实施过程中遇到的障碍和律师如何促进这部法律的实施发表自己的一些粗浅看法,希望各位在座的领导和学者、律师同行们给予批评质证。 新《刑事诉讼法》作为一个新颁布的法律,就像其他所有的新生事物一样,在实施过会遇到各种各样的问题。所谓的这些问题就是律师在执业过程中可能会遇到的一些障碍。这些障碍简单说有以下几种原因造成。 第一,来自于司法机关的一些刁难。比如,律师在会见的时候,司法机关以各种各样的理由推托,不允许律师会见,比如说这个案子是重大敏感案件或者是案子侦查还没有终结,律师不能会见。还有律师阅卷权的限制,在现行《刑事诉讼法》下,我曾经在山西大同办过一个案子,这个案子在审查起诉阶段不允许阅卷,公诉人告诉我,说大同市检察院自建院以来从来没有给律师看过卷。这种情况在新《刑事诉讼法》颁布之后不会再有,但是可能会出现其他的情况。 北京市尚权律师事务所律师高文龙 第二,涉及到律师、涉及到新《刑事诉讼法》实施在律师执业方面的第二个障碍,就是律师和司法工作人员对法条理解的不一致。前段时间炒得比较热的是最高法院公布的《司法解释草案》,对于法官的庭审指挥权的理解出现了与众不同的地方,引起了社会的广泛争议。实践中这种情况还会发生,因为每个案件都有它不同的背景和不同的具体情况。比如说《刑事诉讼法》规定,律师在案件移送检察院审查之日起可以阅卷,但是移送几日起可以阅卷呢?法律并没有规定。律师可能理解为从案件移送到次日起就可以阅卷,而司法机关有的时候可能不一定会这样理解。 第三,障碍可能会来自一些人为制造的案件,在案子的侦查、审查起诉过程中会遇到一些领导的干预,这可能是律师在办案过程中遇到的普遍现象。律师提出会见要求,司法机关会告诉你领导现在有意见和指示,这个案子暂时不能会见。当律师提出阅卷的时候,司法机关也会这样答复说要请示,但是具体请示领导怎么说的我们不得而知,但结果是律师不能阅卷。 虽然说新《刑事诉讼法》在实施过程中可能会有这样那样的障碍,但是律师作为刑事诉讼中非常重要的一个群体,作为推动我国法治建设四个重要的轮子中的一个,我们应当如何促进这部新《刑事诉讼法》的实施,我简单总结了八个字,“内外兼修,依法辩护”。 “内外兼修”,指律师不仅要练好内功还要有外功。内功包括四个方面,听说读写。这几项技能我们上小学的时候就一直在培养,但是从事律师工作以来,我越来越深刻感受到,这四项技能对于一个律师办好案子,做好律师工作是有非常重要的作用的。 “听”,在律师工作中大部分时间需要倾听委托人的诉说,当事人诉说案件的情况,听法官和侦查人员对案件的看法。 我们在听委托人诉说的时候,他诉说的内容包括了很多的信息,他知道的,听到的,看到的,猜到的,以及他为了自身的需要编的东西。我们律师如何通过倾听来分辨这些内容,哪些对于我们是重要的,哪些是不重要的,哪些是虚假的。而且委托人很多时候会对律师的变化提出一些意见,我们律师懂法,是不是以这个理由拒绝他们提出的一些意见,我认为还不能一概而论。 因为委托人作为和当事人关系最密切的人,自从一个案件发生以后会非常关注这个案子,他会把所有关于这个案子的司法解释和相关案例通通查一遍,实际上从这个角度而言,他对这个案子的理解不一定比律师差,所以他提出的观点不一定完全正确,但是对开拓我们的辩护思路有帮助。 另外要倾听当事人的说法,当事人是案件最主要的参与人,他对于案件的事实最有发言权。我们在倾听的时候要注意他所说的话对于案件的证据反映的情况是否一致,如果不一致该如何解释等等。我们听司法机关给我们讲的一些话,虽然他们往往惜言如金,但是从他们简单的表达中,我们能否敏锐的捕捉到一些对我们案件进展有利的信息,这恐怕也是律师需要练好“听”这一内功的很重要的原因。 “说”,在中国老百姓的普遍的认知中,律师是能言善辩的群体,我对此的理解,律师不一定要非常能说,但是要会说,要把话说在点子上。比如我们与委托人的沟通,在很多时候委托人对于案件如何辩护会和律师持不同意见,这个时候我们如何把律师的意见表达给他,如何让他通过律师表达的意见来知道,原来委托人的意见有这样那样的问题,这就需要一个说的技巧。还有在司法机关沟通的时候,因为他们的时间非常紧张,抽出时间听你说不容易,我们如何把案件证据、法律适用等问题一一表达给他们,不会引起他们的反感,同样需要一个说的技巧。 “读”,简单来讲就是阅卷,一个案子的卷宗拿过来,卷宗非常多,马上又要开庭,如何在很短的时间内把卷宗看完,抓住一些核心的问题,这是律师必备的技能之一。 “写”,写这个技能,实际上律师每天都在写,小到写微博,大到写一个案件的辩护词。我们写的东西是否言之有物,我们写的辩护词是不是每一个观点都有证据支持,我们所引用的每一个证据是否都有案件中如实反映,需要我们律师在日常工作中不断积累技能。 “依法辩护”。 新《刑事诉讼法》对于律师的辩护权力和很多权力做了扩张,我们对新扩张的律师权力如何行使,应该说前无古人,需要律师在实践中做一些工作。新《刑事诉讼法》规定,律师在检查院审查逮捕时可以提出自己的意见,《刑事诉讼法》又没有规定律师在侦查阶段享有阅卷权,我们如何对案件材料不知情的情况下提出自己的意见,这恐怕是我们今后要面临的一个重要的问题。 以上就是我简单的关于律师如何促进新《刑事诉讼法》实施,律师作为这样一个团体,通过我们练好内功和外功,依法从事辩护,使司法机关和社会观众越来越关注我们的声音,使我们的辩护效果越来越好,从另一个角度推动新《刑事诉讼法》的实施,这是我们律师的作用。 刘文元:谢谢高律师。 下面进入点评阶段,首先有请全国律师协会刑事业务委员会的副主任,上海的翟建律师进行点评。 翟建:高律师谈到一个律师在庭上应该是怎么样的一种庭审的姿态,我同意他观点的部分,比如说一个律师他不应该忘记我今天出庭是干什么的。我觉得每个律师出庭真的不要忘记自己到庭上是来干什么的,或者说目的何在。 用我的话来概括,刑事辩护无非是八个字,有冤喊冤,无冤求情。如果说被告人是有罪的,你求情就是一种求情的姿态;如果你是喊冤的那么就是喊冤的姿态,这一点目的性要明确,不能变成一个律师表演自我的一个舞台。 但是另外一方面,我觉得是因案而异,甚至有的时候是因人而宜。有些案子你跟他讲道理,他就不听道理,那律师难免就要呼应呼应。 上海市翟建律师事务所主任、全国律协刑委会副主任翟建 比如一起案件中,讲到气愤的时候我就说,法庭如果维持这样的判决,我就会以自己的方式,让群众知道我们创造了一种新的动迁方式。法官一听火了,说你威胁法庭吗?我说,我现在突然脑子里产生了一个困惑,为什么我把人民法院的判决告诉人民群众,就构成了对人民法院的威胁?听完以后他们客气的不得了,最后这个案子改判了。 我的观点就是,要牢牢把握我们的目的,为我们的当事人谋利益。只要是法律所允许的,只要是掌握在一定度之内的,我觉得都不妨尝试,这是我对高律师发言的看法。 付强律师从四个性上面讲了我们律师刑事辩护的专业化、精细化、前移化和宽泛化,我觉得都讲得很好。但是我的想法是,这个问题也是要因地制宜。 付律师打了医生和律师的比方,我同样也以医生和律师来比,你在一个大医院,一个三甲医院,当然医生不能是全科医生,你要干一行精一行,但是如果你在一个社区医院,你就得是一个全科医生。所以就是根据每个人所在的环境,我们城市的经济条件有所不同而不同。 要是强求每个律师都做到专业,都像我这样打着牌子说我只做刑事辩护,那可能连生存都会成问题。当然像北京、上海这样比较大的城市,咱们可以举这样的旗帜,我觉得这个也是应该因地制宜的。当然,专业化肯定是我们律师发展的一个方向。 高文龙律师分了两部分来谈,他谈了对新《刑事诉讼法》实施以后律师刑事辩护工作的一些担忧,又提出了一些对策,我觉得这些担忧要发生的话可能还远不止这些,显然我们的对策也远不止这些。但不管怎么说,高律师在这方面已经开始了思考,开始了自己的对策,这确实是每个律师都必须要去想的。 我特别希望大家都来关注律师刑事辩护的业务,因为不管怎么说,刑事辩护是律师的一个最基本的业务,是我们国家民族与法制进程的一个风向标。 我就说到这里,谢谢大家! 刘文元:翟建律师用自己的经历做了一个很好的点评。下面请全国律师协会刑事业务委员会副主任、新疆曹宏律师做点评。 曹宏:大家下午好! 刚才翟建律师对高明、付强、高文龙三位律师的发言做了点评,我基本赞同。 现在离1月1号新《刑事诉讼法》实施还有一段时间,已经出现了一个动向,我们找办案单位开一个会见手续,办案单位说不需要开,我给你开了就违法了。 我们就到看守所,看守所说,你给我拿公安局的文件来。新《刑事诉讼法》的修改究竟是前进了,还是后退了,我觉得现在下结论还早,但是通过这样的问题足以引起深思。 实际上不仅是会见难的问题,非法证据排除程序的启动也面临很多的题。律师提出非法证据排除程序,要是没人理怎么办?要求办案人、警察作证,他不来怎么办? 新疆律师、全国律协刑委会副主任曹宏 冀祥德老师讲的意见我很赞成,现在的程序违法没有后果,程序违法没有代价,不需要付出。你找谁投诉呢?所以,我们是否可以从这样一个角度思索一下,现在是否能够建立一种程序违法追究制度,或者是诉讼保障制度。 我们目前存在什么问题呢?即便出现了程序瑕疵和程序问题不需要付出代价。我们和西方国家差很大,著名的辛普森案件一个小小的程序瑕疵导致了一个案件的消灭。 我们短期内想以一个程序瑕疵导致一个案件的消灭是很难的,但是否可以追究程序违法呢?我想,建立一个程序违法追究制度或者是诉讼保障制度,以改善我们的刑事辩护环境。 当然建立该制度会遇到很复杂的问题。比如说,向谁投诉,投诉的问题是什么?受理机关是谁?如何追究?所以,可以先建立一种救济制度,减少或者是消灭程序违法的情况。谢谢大家! 刘文元:曹宏律师做了一个很好的点评,实际上是说我们的《刑事诉讼法》如何实施,目前缺的是诉讼程序的保障制度或者是救济制度。像高文龙律师讲的,内蒙古试点搞了一个庭前会议制度,大家都来实施《刑诉法》,又有制度保障的话,我想我们的律师辩护会有一个很大的发展。 第四单元:新刑事诉讼法实施与辩护制度完善(三)许兰亭(第四单元主持人、著名刑辩律师):大家下午好,接下来是下午的第二场论坛,首先介绍发言嘉宾和点评嘉宾,发言嘉宾成安,四川致高守民律师事务所执行主任;王鑫,山西融融律师事务所律师;北京尚权律师事务所王耀刚律师。点评嘉宾刘仁文,中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任、研究员;陈虎,中南民族大学法学员副教授。 我们论坛的题目是新刑事诉讼法实施与辩护制度完善。首先有请第一位发言人成安主任发言。 成安:各位专家,各位刑辩的同仁,各位支持刑辩的同仁,大家下午好! 今天很荣幸有机会和大家一起分享关于刑事辩护的一些话题。我讲的话题是《律师在逮捕必要性审查环节的辩护策略》。 为什么选择这个话题?其实跟我选择当律师,特别是当一名刑辩律师相关。回想自己中学时代就有这样的场景,在港台片或者英美法庭剧里看到,犯罪嫌疑人被法庭机关逮捕的时候,他说我要见我的律师,律师来了之后,非常牛的样子,经过一番交涉写了一些材料,当事人就在这个律师的帮助下获得保释。 四川致高守民律师事务所执行主任成安 我对刑辩律师的认识,一个是在法庭上唇枪舌战,一个就是上面那个场景。中国的刑辩律师是不是在这样的场景下适用呢?让我们一起来看一下。 首先看一组科学数据。这个数据要说明的是,从1998年到2010年我国的批捕率最高达到了97.89%,最低是在86%。也就是意味着侦查部门侦查的案件如果提请批准逮捕,每年的通过率基本上维持在90%左右。 反过来说,他们成功了,我们就失败了,也就是说,我们在侦查阶段,能够使提请逮捕的当事人能够取保候审的几率就非常小了。我们的羁押率长期高居不下,成都市看守所号称亚洲第一大看守所,12个律师会见室,长期要排班非常繁忙。 今天上午很多律师都说了辩护的实际效果,如果你在侦查阶段把当事人取保候审出来,这个效果是最直接、最突出的。这个也是律师地位的提升,有利于案件的处理结果。 当然,这里的法理意义,比如说从人权的角度还有很多,我主要是从辩护的角度来讲新的《刑事诉讼法》在修改中的不足,带来的变化有哪些? 新《刑事诉讼法》第79条、第86条、第93条做了更加细致的规定,特别是第79条所规定的逮捕条件,是用列举的方式,用概括的方式和否定的方式来表明了逮捕的三个方面的条件,包括有犯罪事实,有可能判处有期徒刑以上的刑罚,还有就是逮捕的必要性。 其实最后一个条件,从立法的本意来讲,逮捕的必要性就是我们今天的重点,主要是有危险性。这种危险性主要是你可能还要实施新的犯罪,可能要串案,可能是危险性很大的,还有企图自杀或者是逃跑的等等。 从2002年到2009年,现有5类判决,就是指5年以上有期徒刑、拘役、缓刑、管制、单处附加刑,如果加一类就是第6类,无罪的。今年国庆期间发布了这个数据,无罪的基本忽略不计,我们一般说5类,如果都是满足这个条件,5年以下的,这一类案件的判断结果占了刑事案件的81%-82%左右。也就是说,80%多的案子完全是可以不需要羁押,是可以取保候审的。所以从理论上来说,我们从逮捕的三个条件,其中第三个环节就是我们完全可以申请取保候审的。 诚然有一部分,虽然可能是5年以下有期徒刑,可能是累犯,可能继续犯罪,这个我们排除掉,至少提高10%,20%或者是30%,这个空间非常巨大。 我们刑事辩护如果在这一块有相当大的提升,我们刑事辩护的空间,特别在侦查阶段的刑事辩护空间就非常大。 有的检方说,新《刑事诉讼法》实施之后,他说逮捕率至少会在现在的基础上降低10%。按照这个标准,基本上所有的学生犯罪,未成年人犯罪,还有一些简单的经济犯罪、职务犯罪,基本上满足这个条件,都可以申请取保候审。 不足的方面,这些条款,刑法条款的规定过于主观,缺乏操作性规定。比如说新的刑事诉讼法规定,律师提出来的应当听取,这个启动程序的时间,程序如何操作,如果听取之后怎么处理,都缺乏详细周到的程序关怀,没有详细的程序规定。 下面介绍一下具体的辩护策略,就是从哪些方面来进行必要性的辩护。平时的表现,他的生理状况,个性特征,犯罪中的表现,犯后表现,认罪台态度,帮教条件,包括社会情况、家庭情况,这些也给我们刑事辩护在侦查阶段指明了我们工作的方向。而且我做过很多调研,很多现在已经开始给他们打分,或者是设计条件,我们为取保候审有很多可以做的工作。 今天我的演讲就到这里,希望有机会有更多的时间交流,谢谢大家! 许兰亭:刚才成安主任讲的必要性审查以及策略,很实用,对在座律师很有现实意义,我也经常会提出取保候审的申请,认为它没有必要羁押,刚才成主任讲了几个条件,帮教条件、生理条件等等对我们还是有启发的。 下面请王鑫律师发表演讲。 王鑫:大家下午好! 新《刑事诉讼法》已经制定并计划于2013年1月1日起正式实施,但是毕竟现在还没有实施,相关司法解释也没有出台,所以,我的论文是针对《刑事诉讼法》在制定过程中并没有考虑到的一些详细问题进行阐述,希望在明年相关司法解释出台前能有一个比较好的解决。如果明年的司法解释对这些方面并没有改观的话,我觉得就要等到下一次新《刑事诉讼法》的修改才能得到改善。 第一,针对取保候审。 新《刑事诉讼法》对取保候审范围稍做修改,但是我感觉只能起到隔靴搔痒的作用。刚才成安律师提到有80%的犯罪嫌疑人没有必要被关押,可以取保候审,律师在此方面辩护的提升空间也很大。但我认为如果律师在取保候审方面需要有大的提升,缺少一个要素,那就是细化标准。 山西融融律师事务所律师王鑫 《刑事诉讼法》第65条第2款规定,可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不至于危害社会的,符合这个条件就可以取保候审,但是正因为这个宽泛的规定,导致取保候审很难实施。 审判机关如果判决一个犯罪嫌疑人无罪,如果他已经被关押了,那就面临了一个国家赔偿的问题,所以现在的审判机关很难也不敢轻易判决一个犯罪嫌疑人无罪,这就突出了取保候审有很大的必要性。 我个人认为,取保候审要细化有三点: 1、细化取保候审的犯罪类型。取保候审有一个硬性条件,采取取保候审不至于发生社会危险性的,但这一条件对有些犯罪罪名不适合: 比如说组织领导黑社会性质组织犯罪;这个罪名有很大的社会危害性,虽然在采取取保候审措施以后犯罪嫌疑人不至于产生社会危害性,但其之前的行为有明显很大的社会危害性,对他们采取取保候审措施,不利于取保候审发挥良好的效果。 美国有一个初次到庭程序,很多州也允许法官拒绝对某类犯罪嫌疑人,比如说判决死刑和无期徒刑的进行取保候审,因为不能保释。 2、取保候审需要制定一个法定刑的最低底线(宣告刑的最低底线),我个人认为5年比较合适。具体理由如下:5年是一个接近缓刑的期限,犯罪嫌疑人如果具有自首的情况下,可以按照最高人民法院颁布的量刑指导意见,减缓20%的刑法,也就是将近一年的刑期,如果犯罪嫌疑人在开庭过程中当庭认罪,也可以减缓10%的刑法,经过一系列的计算以后,可以达到3年以下,3年以下对一个人的取保候审具有很大意义。 3、我个人认为5年以上没有必要采取取保候审。一方面如果说5年以上,加上其他一些量刑的标准,首先很难达到三年以下,其次5年以上的犯罪嫌疑人很可能被判处实刑,如果一个犯罪嫌疑人被判处实刑的话需要执行未执行完的刑期,在被判处实刑前被关押的时候,可以整理刑期,在看守所被关押时对他的实刑可以有补救作用,对他实行取保候审不利于刑罚的执行。 第二、对不至于发生危害性的标准应予以明确。 1、考虑到犯罪嫌疑人是否初犯和偶犯。美国有一个规定,对初犯的犯罪嫌疑人可以延缓起诉,但是这是与其他手段相结合,也就是让他参加一些恢复治疗,对他们自身的犯罪行为改正有良好的作用。 2、此后的表现。他此后的表现是否可以达到采取取保候审的程度,如果一个犯罪嫌疑人由最初的只是违法行为发展到后来的犯罪行为,这种犯罪嫌疑人我感觉也不适合被取保候审。 3、要考虑到他犯罪的主观目的、主观形态,对他的主观行为进行评价。 4、被害人建议。被害人建议应该与刑事谅解区别开,如果在取保候审实施过程中,被害人建议对被告人采取取保候审,可以促使被告人积极与被害人积极达成刑事谅解协议,此处的谅解并不意味着刑事谅解,如果被告人没有得到被害人的刑事谅解,还是应该被判处实刑,这一点如果被害人和被告人达成刑事谅解,有利于对刑事和解的落实。 第三、非法证据排除的落实。 1、《刑事诉讼法》第83条第2款规定拘留后应该立即将犯罪嫌疑人转移到看守所,不得超过24小时。但是在拘留阶段有一个24小时可以不送看守所的缺口,这一缺口我们完全有理由怀疑能够造成非法证据。 2、对于非法证据,我觉得最重要的一点,最重要的一点是录音录像。录音录像在非法证据排除程序中有很多。 1)、证明材料,我认为证明材料之间不具有相互证明关系,他们只能证明事实。相互材料不能证明他们之间有证明和被证明的关系。 2)、其他的证明材料中,在场的证人和被询问人员,言词证据不说,他们在出庭时不说实话的可能性也非常大。所以,本人认为最重要的就是一个原始询问过程中的录音录像。只有这种录音录像才能保证对所有的案件都适用非法证据排除程序,如果仅仅对判处无期徒刑和死刑的案件适用非法证据排除的话,不对此类案件进行非法证据排除,不利于非法政局排除的实施。 3)、制作录音录像的询问表。应该标名询问时间、询问人员、录音录像制作人员,注明被害人的意见,询问人员要签名盖章。非法证据应该落实,在向人民检察院递交过程中将非法证据和一般证据分开递交,如果在审判阶段涉及到上诉和抗诉,应该将非法证据和一般证据分别向人民检察院递交。 2、加大证人作证的力度。证人作证应该加大律师请人作证的程序力度,如果证人证言作为主要定案依据,被辩护人和犯罪嫌疑人请求作证,法院应该通知证人进行作证。如果证人作证与被告人供述相矛盾时,被告人和律师要求出庭作证时,证人应该出庭作证。 以上是我对新《刑事诉讼法》中存在的问题提出自己的一些建议。 许兰亭:王鑫律师讲了几个问题,比如说取保候审、非法证据排除、证人出庭作证的问题。取保候审在实践当中很难,以前我也提过,刑辩实难,包括取保候审难和证人出庭难。 非法证据排除也是,实践当中很难排除,因为录音录像完全控制在办案人员的手里面,录哪些不录哪些,出示哪些不出示哪些都是办案机关说了算,就是律师让他出示他也不会理睬你。法律规定是不错的,但是执行起来困难重重,这都是需要实践当中解决的问题。下面我们请王耀刚律师发表演讲。 王耀刚:大家好,我想就非法证据排除问题谈几点个人意见。新《刑事诉讼法》确定了非法证据排除的规则,这无疑是落实刑诉法关于尊重和保障人权这一重要原则的具体体现,这也是新的刑诉法的一大进步。 但是这个规则能不能在实施过程中得到落实?从非法证据排除规定实施两年多的情况看,上午毛博士也讲过这个问题,就是到现在没有一件像样的非法证据排除成功的判例,以前有一个张国希案件,一审的时候排除了非法证据,当时媒体说这是非法证据排除第一案。可是检察院一抗诉,到了二审把这个又给改变了,所以这个立案没有立住。 北京市尚权律师事务所律师王耀刚 今年9月,北京又有一件非法证据排除第一案,那个只是排除了当中的一份口供,对于定罪没有什么实际的影响,所以这个也算不上真正意义上的非法证据排除成功案例。 非法证据排除成功的案例这么稀缺,我认为在实施过程中存在两个难点。第一个难点就是非法证据排除程序启动难,不管是被告人申请还是辩护人申请,法院不启动这个程序,这是一个难点。 第二个难点就是启动以后排除难,尽管辩护人或者是被告人提供了受到刑讯逼供的线索或者材料,检察机关所提交的证据也不能完全排除存在非法取证的可能。 在这种情况下,但是法院不予排除,仍然允许这样的证据进入法庭举证质证。 如何解决这个难点,我想就怎么样保障非法证据排除规则实施提一点不成熟的想法,就是通过制定司法解释来完善这个制度。 第一个方面,应当规定对这个程序的启动做出规定,新的刑诉法是这样规定的,第56条法庭审理过程中,审判人员认为可能存在以非法方法搜集证据情形的,应当对证据收集的合法性进行法庭调查。应该在司法解释上做这样的规定。 也就是在庭审过程中,当事人及其辩护人、诉讼代理人提出非法证据排除申请的,并且能够提供相关的线索或者材料的,法庭就应当启动非法证据排除程序,不要再给审查人员以自由裁量。 程序都启动不了,谈何排除非法证据? 第二个方面,非法证据排除程序启动以后,如何排除非法证据,什么样的情形应当排除,应该做出明确规定。 一是应当规定这样的内容,犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后,凡是提出非法进行讯问的,这样所形成的证据应当是非法证据,不能成为认定案件事实的依据。 因为刑诉法第116条第2款规定,犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后,侦查人员对其进行讯问,应当在看守所内进行。不在看守所内进行,办案人员的行为就无法监控,也就是说如果有刑讯逼供的现象,也无从查起。 二是对违反传唤、拘传时限性规定的,以及拘留后应当立即送看守所羁押不得超过24小时这样的时限性规定的,在这种情况下形成的讯问笔录应当是非法证据,不得作为立案的依据。 三是关于讯问过程录音录像方面的规定,刑诉法第121条规定了,侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音或者录像,对于可能判处无期徒刑、死刑的案件,或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像,录音或者录像应当全程进行,保持完整性。我认为,司法解释应当限制一下,就是现有证据不能证明搜集证据合法性的,而公诉人又不能提交讯问过程录音录像的讯问证据不能采信,这样就防止有些侦查人员,讯问时不录音录像。办案人员不录音录像,就要承担后果。 四是关于侦查人员出庭的问题,也是应当规定现有证据不能证明搜集证据的合法性的,经人民法院通知,有关人员拒绝出庭的,相关证据材料不得作为认定案件事实的证据。 我的发言完毕,感谢大家! 许兰亭:刚才三位发言人主要围绕非法证据排出,强制措施的完善,证人出庭发表了各自很有见解的意见,这些问题在实践中长期一直存在,存在了一、二十年,一直都没有解决好,立法的原因很重要,我们的立法不够彻底,我们只是规定要怎么做,但不这么做会怎么样,缺乏程序制裁和后果。都是一些口号规定,没有一些不执行的后果,所以这些问题长期存在。 非法证据排除启动难,被采纳更难,几乎就没有成功排除非法证据的案例,有的案例是非常明显的,非法证据肯定是存在的,河南南阳的杨金德案件人都被打的瘫痪了,但是当地政府召开新闻发布会说为什么瘫痪,是因为长期不活动造成肌肉萎缩造成的瘫痪。这么明显的刑讯逼供案子。 这些问题的存在,比如说证人出庭难都有。证人为什么不出庭?他给控方作证有危险,给辩方作证有危险,出庭也不一定如实作证,出庭也不一定采纳,也没有说以前的不能采纳,必须采纳当庭的规定。所以,采纳哪部分都是由法庭说了算。 这些问题的存在,主要还有其他的原因,比如观念和体制上的原因。观念上就是我们重打击犯罪,轻保护人权;重实体,轻程序,公检法三者之间的重配合,轻制约,及司法体制上的一些更深层次的原因。有的专家形容三个机关是流水线,他们是一家人,律师都是外人等等,所有这些问题都有一系列的原因。希望我们的新《刑事诉讼法》的颁布实施能够一定程度上解决这些问题,但是彻底解决恐怕有很长的路要走。刚才三位发言人的意见非常精彩,让我们再次表示感谢。 下面进入点评环节,第一位点评人是中南民族大学法学院副教授陈虎。 陈虎:大家好,非常感谢会务组的邀请,让我有机会第一次参加了尚权论坛,但是不能说是点评了,两个原因:一是因为很多专家和学者都是我学习的对象,谈不上点评。第二,事先得到会务组的通知是让我就律师对新《刑事诉讼法》规避的问题谈一些看法,可能有一些小出入,我还是想就我准备的问题谈点看法。 我讲三个问题。 中南民族大学法学院副教授、新型网络公益学习平台“日知社”负责人陈虎 第一,这次《刑事诉讼法》修改退步了吗?第二,退步的原因是什么?第三,怎么评价? 第一,修改是否退步? 有三种观点:第一种观点认为我们老和国外比进步了没有,其实和国外比是同步,跟我们过去比才叫进步。有人认为,过去我们修改法律眼睛一直瞄准西方,刑诉法就要和西方接轨,结果和中国本土不服。所以,我们就像唐僧一样不停的告诉别人,我去西天取经,终于有一天我们醒悟了,别人问的时候,我们说我们从东土大唐而来。这次修改《刑事诉讼法》不再盲目和西方接轨,而是面临中国自己的问题,从我们的法律实践中抽出了一些非常有经验的话,比如说特别程序、刑事和解、附条件不起诉等都是中国基层司法总结出的中国经验,所以,这次的修改最大的亮点就是我们开始反思我们自东土大唐而来,尽管还是唐僧。 第二种观点,有人形容这次修改两面看,第一种进步居多,第二种退步也不少。怎么评价呢?清华大学的易延友教授有一个形容,我觉得特别生动。有进步有退步,总体说是进步吗?他说,不,《刑事诉讼法》就像一个整容手术,总不能说一个女孩进了医院,出来以后单眼皮变成了双眼皮,但是鼻梁塌下去了,就算成功吗?整容一个器官被毁坏了,整个整容就是失败的。所以,他认为不能分开看,应该整体进步才叫进步。 第三种观点,网上微博比较激进的观点,各位可能也看到过。“这次修改《刑事诉讼法》进步处如小脚老太,退步处如奸夫狂奔”。奸夫狂奔,估计刘翔也赶不上,因为有利益机制和惩罚机制在里面。 到底我们怎么评价这三种观点?我们认为这次《刑事诉讼法》修改退步的原因主要有几个: 1、有很多条文直接退步。指定监视居住把当年没有住处才可以指定监视居住,变成了有住处也可以指定监视居住。这是一个非常大的退步。以至于有人形容73条,有人说中国不再是1984,也不是2012,而是1985年了。所以,有人说人这一辈子有两个坎,73岁身体出现问题,84岁人体出现问题,所以慕容雪曾在微博上说了一句话,第73条相对于老百姓的俗语,“73、84,阎王不请自己去”。 2、很明显的一个退步,这次修改《刑事诉讼法》把1996年主要针对报复刑主义又再次退回到1979年的预防型主义,这是整个条文中重新回到1979年的唯一一个条文。这是第一个直接退步。 第二个退步客观来说,大家认为退步的原因是这次修改《刑事诉讼法》进步的还不够快。举个例子,这个房子本来可以租5千,结果只租了2千,因此我损失了3千,但其实不是损失,还是赚了,但和自己的期望值有差距。所以,我说不是政府在退步,而是社会进步太快。客观评价是这样的。所以,我们觉得在中国现在改良和革命在赛跑,一旦两个关系错位,就很危险。我们举个例子,比如说很多律师期待这次《刑事诉讼法》修改能不能增加律师在场权的规定。这是一个非常高的期待,但是我们看到有一个非常好的现象在于它进步了,进步在哪儿?我们把“聘请辩护律师时间变成了律师第一次讯问或者是采取强制措施之日起”,“后”字没有了,“后”字一拿掉,等于第一次讯问至少理论上律师是可以在场的,为将来的改革有一个制度空间,不至于存在改革障碍,但是仍然没有确定这样一个制度,很多律师提出如果在场权不能明显写出,能不能增加一句话,律师不在场的时候取得的证据全部无效一律排除,这个是不是太超前了,和你的期望有所差距,因此你觉得在退步,这种观点我不太苟同。 第三种退步是很多人没有关注到的,在中国有一个独特的现象,就是进步的太快也是退步。比如律师法和高铁。高铁跑那么快,不是出事了吗?《律师法》当初两个规定在实践中落实的怎么样?我们举两个例子,第一个把阅卷范围从诉讼文书及批捕意见材料(音)变成了所有材料,司法部袒护自己孩子的心态昭然若揭,所有材料都让你看,你说公检法能同意吗?所以在实践中大量被搁置,不被搁置才怪。第二,不被监听。举个例子,在北海中,某位著名律师去会见时让警察出去,说律师法规定不被监听,那个警察说了一句话,我听不见。上课的时候我经常开玩笑,我说最后一排的学生你们听得见了。学生说我听不见。我说那你们就听见了。 2006年甘肃兰州年会上,曾经发生过非常有意思的一次学术对话,曾经有公安部的博士当着所有学者的面说了一句话,你们片面的理解了律师法草案中的这句话,“不被监听”,警察还可以在场。不被监听是指不得用机器监听,但不排除用人耳监听,《律师法》进步的太快,在中国的体制环境下很可能也沦为一种退步。这是我的一个总体评价。 所以,我总结第一个层次的观点,我觉得立法层面和过去相比,我们真的是进步了,但是大家的抨击和担心,主要是因为这么好的立法会不会被异化,你抨击的不是立法,而是将来的司法,这是第一个问题。 第二,在一个国家,我认为立法和司法的脱节点,一个国家表达和实践的脱节点,一个国家经验和理论的脱节点正好反映出这个国家的真实的法制现状。黄增志(音)教授写了一本书《经验与理论》,中间有一句话非常经典,凡是能在悖论之间找到理论的课题,就是做出学术创新的绝佳时机,但是在悖论中找到制度改革的创新,那个时候就是国家法制取得巨大的进步,一切的法学建设和法学研究都是在悖论中寻找课题。我们看到了中国的悖论很大,张力极大,因此理论拉不动实践,因此理论实践两张皮。 第二层次,异化的原因退步到底为什么被规避。时间问题我简单说一下。 第一,利益问题,按照职权国家的要求,检察官应该是客观公正的义务,他也应该保障被告人权利,所以在职权主义中辩护人是不需要的,因为检察官已经帮你实行了权利,他全面搜寻罪轻和无罪的证据,现在还保留这样的条款,法官要有客观公正的义务,但在实践中根本没有得到落实,所以,真正的职权主义也能得到落实,但问题是中国是真正的职权主义吗?法国和德国谁能否认它是法治国家,所以我们没有得到职权主义真正的内涵和精髓。但是反方面,我们会发现中国辩护的成功,根本不是整体阵营的实现,中国辩护人的成功恰恰意味着控方的失败。这是问题的关键。因此你发现表面上是一个职权主义,实际在利益层面上早以高度对抗化了,谁说中国不是对抗制,中国早已实现对抗制,只不过我们披着职权主义的外衣在实现利益对抗的实质,就像商人在批着公益的外衣和穿着商业的内衣一样。中国现在是内衣外穿,你以为你是超人?法院说了一句话非常经典,我们不应该用公益的心态做商业,不应该用商业的心态做公益,就应该用公益的心态做公益,商业的心态做商业,我们是披着职权主义的外衣实现利益对抗的实质。你怎么不可能出现规避和张力的现象呢。中国已经实现当事人主义了,这是我的论断,记住今天的时间。 所以会发现在日本经历司法改革以后,无罪判决率相当之低,但和中国不是一个概念,中国的无罪判决率是0.5%,日本也差不多,但是截然相反。你到日本去找一个检察官,你说你有没有被无罪判决的例子,一般来说他会不顾外交礼节拍案而起,因为被无罪辩护是他职业生涯的侮辱,你会发现这种高度对抗化的事件在中国也出现了,影响了他们的利益。由于检察官真的变成当事人,结果导致了现在的情况。而1997年到2003年,中国辩护人被追究刑事责任,无罪判决率居然高达80%。为什么刑事被告人一般是律师无罪辩护率却高达80%。因为经过律协的研究,基本证据不足。职业报复、栽赃陷害,所以检察官成了当事人,这就是我说的中国模式。有人“中国模式”又称“中国搞法”。所谓中国模式就是非西方,非东方,非英美非法德,简单说是非驴非马,我总结叫做骡子。我们的模式到底往哪里去?现在已经不学英美,学谁呢?我觉得中国的诉讼法学者应该更多的学习德国,到德国去看看。中国的刑事实体法学的是大陆法系德日的三阶层犯罪理论,但刑事诉讼法学的却是英美,这种大陆法系的犯罪理论和英美法系的诉讼理论,必然形成错位,不规避才怪。很多深层的原因等待着我们在座所有的学者去研究和实践它,这是我正在研究的一个课题。两个一学加起来错位了。 第三,中国被规避的原因还有权利实现成本太高。刚才总结了一句,检察官和律师由于刚才说的问题,“本非同根生,相煎必然急”。权利实现成本太高,因此就不实现权利,就实现障碍。刚才王大律师说了一句话,他说浙江的非法证据排除第一案,其实不是第一案,是媒体报道引起的广泛的关注的第一案,我补充了一个细节,当时辩护人要求播放录像排除非法证据,检察官的理由非常简单,说全部的录音录像有42盘,如果播放你能坚持到底吗,每一盘一小时要42小时,法官审理期限在那里摆着,怎么可能实现?因为权利实现是有成本的,因此才不这么做。所以,非法证据排除当庭播放录音录像,先审查刑讯逼供问题,所以必须要有配套制度改革,如果没有配套制度改革必然要被搁置,所以这次的修改有一个方面,可以组织双方人员就非法证据排除回避问题,事先听取意见了解情况。后面没有加做出处理,这个最后被法工委砍掉了,但是不管怎么样,有了配套制度,我们希望将来再加四个字,做出处理,庭前结局。 很多人抨击鉴定资金问题,当时非常简单,只要把这个尸体,其实学者说话是最简单的,早上黄永说到了,他说了一句话,他说权利实现有成本,早年的我翻了一个资料,资料上这样写到,当时是九几年,当时做一个DNA鉴定几万元,而当时是金山县检查院起诉,所以,就造成了后面这起错案。所以有一句话非常经典,马克思说话的不错,经济基础决定上层建筑,我们有钱了才能尽量的多做DNA鉴定。 第四,我们政法经费拨款和经济利益问题。重庆现在发生了翻天覆地的变化,张德江到那里主持工作,各种人士都去申诉,但是我们了解到,申诉案件几乎都没有立案。为什么明明有错不纠,因为有错必究后面有钱的成本,有错必究的成本是没钱也要赔,一旦申诉改判了,钱怎么办?谁来赔。另有一个地方赔偿款一分没动,这有两个解读,第一个解读是从来就没有办错案子一,这是不可能的。第二坚决不纠错,我们只能理解为第二个层次,所以怎么可能不规避呢。 我来评价一下这个修改。苏力教授写了一篇文章,法律规定和法律多元,在私人法的概念中,他认为规避法律是一个非常好的法制现象,因为只有规避法律才能创设更多的多元纠纷解决办法,因此在司法领域中,规避了法律就会创造更多的民间法。但是我们会反过来想一下,在公法领域,规避了法律本身却会创造更多的潜规则,这是公法和私法最大的区别。所以在我国最大的问题不是遵守规则,这不是犯罪的主要原因。所以,我有一个判断,中国没有犯罪只有得罪,你得罪的是潜规则,而不是规则。所以,选择性执法,选择的是谁犯了潜规则,因此用规则来惩罚你,人人都没有安全感,每个人都要移民。 中国法律分四个层次,第一是理论层次。第二是法律层次,司法考试的同学研究法律层次。第三一旦走上岗位,各位大律师是做实践层次。第四是中国更多的法律人在的层次,胡搞,这个层面既上升不了民间法,也上升不了正式法。最终这块被选择性执法。 最后一个问题,大家都知道王一斌(音)黑龙江的一对律师夫妇,他们为了开拓律师资源到云南开拓律师业务,创办了律所,被指控律师伪证罪关到法院,经过多方营救出来,出来以后两人心灰意冷,做了一个决定在昆明落发出家。当时南方周末做了一整版律师出家,引起了社会广泛关注。有关部门认为严重影响了云南司法的光辉形象,多次深入寺院,给主持方丈施压,最后两位律师又回到了滚滚红尘之中,这是以出世的心态做入世的事业?最让人搞笑的是审判它的法院名称叫做弥勒县人民法院。我佛指引,冥冥之中自有天定。很多年轻律师根本就不想了解这个领域中的魅力,这是让我非常痛心的,所以我和尚权每个礼拜做一场刑事辩护的业务技巧讲座,欢迎大家到网上收听,可以上我们的尚权所的主页就知道了,希望各位也能到这里给更多的年轻人以正面光辉的力量。最后我想说一句话,前面的阴影越黑暗,后面的阳光越灿烂,中国触底了,但是只有触底才能反弹。不能更坏,走过李庄,倘过小河,面朝北海,希望春暖花开。 许兰亭:陈虎教授的点评很精彩,很诙谐幽默,对我们很有启发。有些理论包括我们这些老律师,以前可能没太注意过,觉得耳目一新。我希望以后专门请陈虎教授给我们做一次讲座,将实践中的个案与先进的理论结合,进行研讨,这样有助于司法公正和司法进步。下面让我们请另一位很有名的学者刘仁文教授给我们做点评。刘教授是湖南人,很勇敢,很有担当,包括李庄二审,刘教授就做的辩护人,这个很不容易。 刘仁文:欢迎大家到法学所来,我们的院子很古朴,梁思成和林徽因设计的这座大楼。尚权律师事务所很有名,论坛已经是第六届了,尽管和张青松主任是好朋友,多次在学术会议上见面,但我还是第一次参加尚权事务所的论坛,感到非常高兴。就刚才三位发言人的评论,我讲几点意思。 成安律师讲到逮捕必要性的审查,实际上这个问题跟王鑫律师讲到的取保候审是联系在一起的。 关于逮捕必要性的审查,我讲两个意思。《刑事诉讼法》虽然在这个问题上有进步,但是力度还不够。现在逮捕必要性更多的是针对公安机关,检察机关这一块,将来逮捕必要性怎么审查?我觉得这个根据法律条文,逮捕必要性的审查,自监案件也要纳入。 但是这里面有一个问题,我们内部监督到底有多大效率?包括现在对于整个公权力的监督,我们是比较注意内部监督,实际上现在看来是外部监督的效果更好一些。包括刚才大家讲到的立法证据,录音录像是内部监督,律师不在场,没有一个第三方。办案人员说停电了、录音录像出问题了,没有人去核实。我们长期以来比较注重内部监督,但是很多的事实表明,外部监督效果更好,也更有公信力。 总而言之,我觉得逮捕必要性的审查非常重要,但是实际的效果如何,怎么操作,定期到底是多长时间审查一次,这个问题跟下面王鑫律师的发言取保候审是联系在一起的。 中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任、研究员刘仁文 实际上逮捕必要性的审查,如果审查以后有逮捕必要性怎么办?这个标准怎么掌握?我觉得这个里面要跟保护结合起来,要上升到一个最基本的理念,就是从无罪推定原则出发,一个人在未定罪以前他是无罪的。 嫌疑人获得取保候审,甚至于保释,也就是说他的人身自由不被剥夺和限制,这是他的一项基本原则。也可以论证他是一项《宪法》权利,因为我国《宪法》已经写进了尊重和保障人权。既然是一项《宪法》的权利,作为《刑事诉讼法》就应当服从这样一个宪法权利的要求。 我们取保候审要交保障金,实际上在有的国家只保留两种,一种是无条件的,不用交保障金,因为这是我的一项权利。 另外一种情况,恐怕是严重一点的嫌疑,危险性更大一点,可能还要交保障金。最近我们在洛杉矶监狱参观,中国一个很有名的教授,也是许兰亭先生的老师,他那天发言说,今天看到洛杉矶的看守所感觉很难受,没想到美国监狱这么拥挤。我们感慨,美国把最拥挤的监狱拿出来给我们看,我们常常是把最好的监狱拿出来给他们看。这是一个世界性的难题,但是我们还要承认有很大的差距。 我觉得在审查必要性标准的把握和取保候审这些方面,现在要推动这样一个基本理念,就是你必须要有特别的理由,比如说这个人是一个暴力恐怖犯罪分子,你不羁押他,他会再次杀人,会去放火,会爆炸,他会有理由。不羁押他,他可能会自杀,或者是串供,或者是逃跑,使这个诉讼没有办法进行。 你要有非常特殊、重要和意外的理由,这也是我们有关国际公约明确规定的,不能够像我们现在,原则上都是选择羁押,我们羁押率太高了。特别是像这种非暴力犯罪,像这种有人权危险性的,你把他羁押起来,国家的成本也非常大。我们很多办案机关都是为了保证诉讼的方便,为了不出事。但是都是要符合无罪推定,保障人权。我想把这个东西推动了,然后再改进一下具体的措施,这样的话,在逮捕必要性的审查方面,我们这方面使更多的人能够不被逮捕,扩大取保候审。 刚才陈虎教授讲的有些观点值得商榷,我不是完全同意。 但是有些观点我还是同意的,就是现在中国很多地方潜规则盛行,比如说我看很多看守所外面马路边的电线杆上都有很多广告,都是说某某律师事务所,某某律师取保候审多少钱,或者是联系电话是多少,这些都是潜规则。 我们现在取保候审又不公开,又不是一个普遍性的权利,就变成一个办案机关的恩惠,一个施舍,一个例外。 然后这种例外都是要靠找同学、找关系,靠钱、靠腐败,就是这种潜规则怎么行呢?我们试想,如果这种羁押都要经过公开的听证,都要经过媒体可以报道,不是这种暗箱操作,那这个就好办多了。 现在由于我们都把它变成一种暗箱操作,都变成一种办案机关对你的一种恩赐,那就是谁有关系,谁有钱,谁能找到特殊的社会关系谁就可以办成这个事。这样的话,当然是非常危险的,这个是完全不符合我们法制设计最初的初衷。 王耀刚律师提到了非法证据的排除难,这个问题也是现在非常现实的一个问题。有人说,将来法院要有三个问题,一个是定罪,一个是量刑,一个是非法证据排除。 非法证据排除看起来很美,但是实际上效果也不是很理想。去年我在美国耶鲁大学见到高检的一个领导同志,他在那边做演讲就说,现在我们有好多问题不好把握,比方说什么叫非法证据,现在各个地方都请示,有的是超时间的,搞车轮战,晚上不让你休息,让你疲劳,说这种情况算不算非法证据? 我跟他比较熟悉,后来我做了个点评,我说这个问题实际上你就想一想你从北京到美国,经过十几个小时的飞行,你在这里做演讲是不是昏昏欲睡?这个就非常明显。 我昨天晚上刚从美国回来,脑子时差倒不过来。咱们要是设身处地去想这个犯罪嫌疑人,几天几夜不睡觉,他最后就签字了,确实是没有办法。 这种情况在有关的国际公约是毫无疑问,这种情况是不允许的,是一种变相的酷刑,这个当然要作为非法证据来排除。这些方面,还有很多问题,在国外或者有关国际公约非常明确的一些东西。而在我们一些很有水平的领导同志的观念当中还没有解决这个问题,那就更不用想基层或者实际部门。 我想这些方面现在有很大的进步,但是还有很多的工作需要去做,这是针对三位律师的发言我做这么一个非常简单的点评。我最后讲一个意思,我也同意刚才陈虎律师讲的一个观点,现在中国是在赛跑,我也常常有一个非常矛盾的心态,你说有些国际逻辑,中国确实强大了,确实中国人有社会地位了,在国内这个问题也一直存在。 我们衷心的希望律师本身,能够在各方面取得更好的社会声誉。有时候问问对于律师是什么样的印象,社会上的人评价不是很高,这个问题很麻烦。所以非常希望我们的律师自己首先有一个非常好的社会形象,在这个过程当中,据促进法制,制约公权力,才能够赢得更多的社会支持和尊重。 我就讲到这里,谢谢大家! 许兰亭:感谢刘仁文教授的精彩点评,我们这一小节的发言和点评就告一段落。新刑事诉讼法施行在即,各部门在制定相关的司法解释。写在纸上的东西是不错的,关键是能不能贯彻理性,包括理念、司法体制,具体的一些制度,比如司法部门的一些考核指标、批捕率、起诉率、定罪率都需要改革,否则的话,我们新《刑事诉讼法》贯彻起来困难重重。希望我们新《刑事诉讼法》能够得到很好的施行,希望我们的辩护制度也能够真正的发挥作用,起到作用。谢谢大家,这一节到此结束! 第五单元:新《形势诉讼法》实施与法律援助制度完善张兴梅:各位来宾,大家下午好! 我是北京市尚权律师事务所的律师张兴梅,主要是分管法律援助工作。今天下午我们这个单元的主题是新《刑事诉讼法》实施与法律援助制度完善。 北京市尚权律师事务所律师张兴梅 首先我介绍一下本单元的主讲人和点评嘉宾,赵志忠律师,内蒙古典泽律师事务所主任,曾经被内蒙古司法厅评为自治区十佳律师,具有丰富的经验。 姚艳姣,中国政法大学刑事法律援助中心副主任,同时她也是至诚公益律师团队的负责人,他们有青少年方面和农民工方面的,一直从事法律援助方面的工作。 李长青律师,以前在银行工作,因为比较热爱刑事辩护,所以加入到尚权所,刚刚参加了北京市首届律师辩论大赛,展现了青年律师的风采,获得优秀辩手称号。 今天的点评嘉宾是张斌副主任,北京市法律援助中心的副主任,张斌主任在法律援助中心担任工作之前也是一位律师,办理了大量的案子。另外一个点评嘉宾是李春光律师,他是昆明市律师协会刑事业务委员会主任,也是云南黎明律师所的执行主任,长期关注法律援助工作。请大家欢迎以上的主持人和点评嘉宾。 下面有请主讲人赵志忠律师先发言! 赵志忠:谢谢主持人,尊敬的各位老师,各位律师同仁,大家下午好! 很荣幸应本次论坛的邀请参加这次会议,我是来自内蒙古大草原的一名做辩护的律师,参加本次论坛主要是抱着学习的态度。通过参加会议,今天上午认真的倾听,以及今天下半场各位律师老师的讲解,不虚此行。我这次发言的一个主题是有关新刑事诉讼法实施以及法律援助制度完善这个主题谈一些我个人的看法,我从三个方面给大家做一个介绍:第一想从法律援助制度以及现状方面来谈一些看法;第二从新刑事法修订的亮点在什么地方谈;第三从目前我们法律存在的问题和不足,如何去完善谈自己的一些看法。 我们看一看法律援助的现状。法律援助制度很清楚,它是我们国家刑事诉讼制度以及律师制度的基本内容之一。作为这一基本内容之一,事实上在一定程度上从我们国家的法律上来看,从刑事诉讼法的法条条文来看,可能都集中在第34条,除此之外,其他的条文没有涉及到。这一方面,立法的条文是比较单薄的。我们的法律援助当中也存在一些问题,目前的法律规定得比较粗浅,除了刑事诉讼法第34条的规定,还有一个行政法规,就是法律援助条例,除此之外,从这个角度上来讲,规定得比较粗浅,并且缺乏可操作性,法律援助的对象范围在一定程度上也是比较受限的。 同时,法律援助机构与公检法之间协调上的一些衔接,以及质量保障的控制,甚至法律援助人员以及资金缺口等等问题都是我们法律援助工作现在完善的有效往下推行可能存在的很大问题。比如资金缺口的问题,目前来看,我们内蒙古自治区相对来说比较落后,但是作为一个法律援助案件给律师的补贴费用是每件300元,不分案件的大小和复杂程度。这样的话,导致现在在一定程度上,律师做刑事案件的积极性,本身律师做法律援助这是法定义务,是毋庸置疑的。但是在一定程度上来讲,律师在做法律援助义务的同时,本身这是一个政府责任。其次,将这个政府责任转嫁到律师的头上,最后连成本都拿不回来。所以现在很多律师没有积极的做法律援助义务,这也是一个现状。 目前我国新修订的刑事诉讼法有关法律援助,这次修订有两大亮点。原来我们的《刑事诉讼法》第34条规定得很清楚,就是公诉人出庭公诉的案件,被告人经控案或者是其他原因没有委托被告人的,指定法律义务的律师,为其提供辩护。被告人是盲聋哑或者是未成年人而没有委托辩护的人民法院应当指定承担法律义务的律师为其提供辩护,还有被告人有可能死刑的辩护。 这次的新《刑事诉讼法》之后有大亮点,有很大的进步。获得法律援助的权利由审判阶段提升至了侦查阶段,也就是说,《刑事诉讼法》第34条虽然规定了被告人在审判阶段获得法律援助的权利,因为在侦查阶段和审查起诉阶段没有得到相应的权利性的保障,致使犯罪嫌疑人和被告人权利不完整,从刑诉法的规定上不完整,保障权利上也不完整,这次将法律援助的这一个确立贯穿到侦查阶段,审查起诉阶段和审判阶段,这是有关法律援助的一大进步和亮点。还有一大亮点就是扩大了法律援助受援人的范围,将受限制性能力的犯人和案件的被告人纳入进来,目前强制辩护的法援对象仅限于聋盲哑人。基于当时的立法是可以理解的,但是经过这么多难的发展以后,我们目前来看,这种规定明显的与我们现行实践当中的这些内容不太相符。 我们看《刑法》里面相关罪名已经在修改过程当中,将好多原来有死刑量刑的罪名大大缩减。另一方面,最高人民法院收回了死刑复核权,我们在司法实践当中,最高法院掌握的标准也是非常尽可能的控制整个发展。从这一方面来看,所以将这个死刑扩展到无期徒刑来享受这个法律援助的条件,这是符合现在我们的现实生活实际的,也是符合我们司法实践的。所以这一块来看,目前这次新《刑事诉讼法的修改有这两大亮点,值得我们去学习,也是在一定程度上为了维护犯罪嫌疑人和被告人的权益有了很大的保障。 进一步完善我国刑事法律援助制度方面的一些建议,这些建议在一定程度上也是我们很多专家学者提出来的建议。我们刚才看到了,法律援助人员的范围有犯罪嫌疑人,有被告人。现在这里面作为一个诉讼的主体参与者来说,这里面丢了一个主体,那就是被害人。也就是说,犯罪嫌疑人和被告人能享有法律援助的权利,同样在一个案件当中有被害人,被害人是否享有法律援助的权利?目前来看,我们国家的法律援助条例当中,对被害人享有法律援助做出了一些规定,但是这个规定在一定程度上没有《刑事诉讼法》的支撑,在我们司法实践当中是比较落空的。也就有好多的被害人在申请法律援助的过程当中,基于没有《刑事诉讼法》相应的支撑规定,在一定程度上很难落实,也就是说,好多受害人得不到应有的法律援助的确立。我们建议从确立主体的角度上,应当从犯罪嫌疑人再扩充到被害人,被害人也应当享有法律援助的权利,将其纳入到《刑事诉讼法》当中。 既然提到了法律援助的前提是经济困难,我们就要掌握一个标准什么叫经济困难?但是我们在实践当中,据了解经济标准参照的是依照城乡居民的最低生活保障,以这个标准来确定他是否经济困难。事实上我们在一定程度上来讲,城乡居民的最低生活保障这是一个城市居民的基本生存学的问题。但是我们法律援助在一定程度上是讲人人平等,我要享有平等的法律保障权、法律辩护权的问题,第一是属于生存权的问题,第二是属于人权的问题。所以我认为这两个权利在一定程度上,区分他经济困难是否能得到法律援助的前提,应该将这两个标准进行一个区分,不能统一的将这个城乡的居民最低生活保障作为接受或者能不能得到法律援助的一个前提。这是我想谈的第二个建议。 刑事法律援助的启动程序问题。这次新《刑事诉讼法》修改我们基本上可以归纳为两大类,原来刑诉法也有关系,就是法院来指定,这一次有一个自行申请,法院指定和自行申请这两方面作为了一个法律援助的启动程序。事实上自行申请这一块,当然还包括公安机关与检察院转交申请,基本上是三大类的启动程序。事实上这个启动程序在一定程度上司法实践当中用的最多的是法院的指定,当事人可能不知道,可能公检法落不到实处,所以在这个程度上主要解决的就是落实性和及时性的问题。还有权利人申请权利的时候,经过审核审批层层把关,最后落实到这个程序的时候可能已经过去了,审查阶段可能到了盘盘阶段了,这就是落实和及时性的问题。 上午和下午大家都提到就是程序性的制裁机制的问题。就是说我们既然建立了法律援助制度,并且规定了它的受约范围和权利主体,在一定程度上如果说是公检法没有履行法律援助的倒置义务,这个时候如何救济,你没有告知我,我告知了你没做,我申请了,在侦查阶段就提出了申请。但是到了审判阶段还没有下来,这个时候我该去找谁,怎么去办?所以这个问题还是归结到我们上午、下午很多专家学者提出来的一个程序性的制裁机制的问题,这方面如果不健全,可能这个制度在一定程度上落实起来也很难。 法律援助如何引入激励机制?也就是说让我们的律师作为一个法律援助的主体,如何能积极的参与到法律援助当中去。在目前我们国家的法律援助条例当中也规定得很清楚,有一个补贴标准,这个补贴标准是按照承办案件的数量来发放补贴费用。也就是说,这个案件不管是多大的案件,多复杂的案件,还是多么简单的案件,是外地案件还是本地案件,在一定程度上是按件来发放标准,这个发放标准在一定程度上还不够承办律师,也就是法律援助律师基本的成本费用。在2010年的时候内蒙发生了一个比较大的案子,在当地有影响,可能在全国也比较有影响,就是1017案。1017案就是内蒙古第二监狱有4名服刑人员越狱的事情,当时当场击毙1名,剩下3名,我是给第一位做的辩护,这个时候是法院指定的辩护。这个案子光阅卷就6天,开庭3天,是在过春节,大年27到29开庭,可能我当时法院也是考虑到快过年了,媒体记者这方面来说压力小一点,但是开庭的时候也过去了将近20家媒体。这样一个案子,从律师自身的付出上来讲,前前后后付出的工作量差不多至少是全天候半个月的时间。如果这么大的一个案子又需要这么大工作量的时候,这个所谓的经济补贴也好,补助也好,在一定程度上应该也一律是300元,但是事实上我这个300元没有得到。这是什么概念?我提出这个问题就是说,我们法律援助制度的建设是自身问题,但是它的支撑需要我们好多的律师去参与到当中的时候,要对它本身有一个激励,否则的话,在一定程度上,可能这个制度落实上也存在着一定的问题。 完善法律援助制度,特别是刑事法律援助制度的立法问题。现在我们不难看出,就目前的情况来看,我国的《宪法》、《刑事诉讼法》有关有关法律法规对刑事法律操作性不强。基于这种现状,最高人民法院、公安部和司法部联合发布了一个通知,就是要求各部门如何衔接和对接法律援助的问题,事实上这几个通知下发了以后,好多人也并不一定知道,在执行过程当中也可能没有落到实处。所以通过这些制度来补充这个法律援助制度,以及我们《刑事诉讼法》第34条实际上写的是力不从心的,我们应该完善法律援助的体系。建议应当在《宪法》当中确立获得法律援助权是公民的基本权利,这是一个基本,如果说没有这个基础的话,可能做起事情来腰杆不硬。要建立完善完备的刑事法律诉讼的立法体系,目前来看,除了《刑事诉讼法》法律援助条例的相关规定之外,再没有其他规定。 上午冀教授提到,说刑事辩护是木桶学说当中的一个短板,而法律援助是短板中的短板,而我认为他是短板中的板,还不止这样,很多执法过程当中不去严格执行导致了很多的问题,而法律援助是现在的规定本身就欠缺,不在于执行的问题,不一定就欠缺。所以我认为,建立完备的法律体系,包括建立法律援助法,单独立法,或者从《宪法》本身给予保障,这样才能对于法律援助的问题进行一个充分的保障,谢谢大家! 张兴梅:刚才赵律师从我国法律援助现状及新《刑事诉讼法》对法律援助方面修改亮点,以及他自己对法律援助方面的一些修改建议,以后在法律援助中应该加强的方面发表了自己独到的见解。法律援助制度的确在实践中存在很多问题,每个地方操作不一样,但是都有一个共性。比如说大家提到激励机制问题,法律案件质量保证的问题,这都是一些共性问题。 下面有请姚艳娇律师发言。 姚艳姣:各位下午好!我是北京至诚律师事务所的律师。我们律师事务所从1999年开始从事律师工作,从1999开始就做未成年人的法律援助,在2003年,我们成立了北京青少年法律援助与研究中心,在2005年又成立了北京至诚农民工法律援助中心,开始致力于对农民工的权力保护。从2005年开始办理了大量的农民工劳动争议法律案件。2005年我们又在北京市法学会下推动成立了农村法制研究会,开始关注农村法制和农民权力保护的问题。今年年初我们和中国政法大学合作,成立了中国政法大学刑事法律援助与研究中心。 中国政法大学刑事法律援助研究中心副主任姚艳姣 我今天发言的主题,本来是关于“农民工刑事犯罪和法律援助”的主题讲座,这个题也比较大,我更多的通过办案感受和思考与大家分享探讨。我先说一个小插曲。我们有一次去平谷看守所会见,是为一个因为讨薪涉嫌故意伤害的农民工提供法律援助,我们从看守所会见完是5点,我们从看守所出来的时候碰到一个小伙子,这个小伙子是甘肃农民工,在北京一家餐厅当学徒。他从清晨步行到了平谷看守所,直到下午快5点的时候,才刚刚到看守所。我们和他交流了一下,他的弟弟因为涉嫌故意伤害被关在看守所,他因家中贫穷请不起律师,只能过来看看弟弟。他跟我们讲,他来了三次都是步行过来的,其实他也见不到他的弟弟,他就是尽兄长的情谊。这个事对我触动特别大,我说我们可以给他提供法律援助。回去的时候我们邀请他和我们一起坐公交车回去。 我举这个例子是说我们作为一家从事法律援助的社会组织,我们关注的很多案件并不是社会上说的大案要案,我们更多关注的是普通的生活在社会底层的小人物,他们很多时候显得非常无力,他们遭遇也让我们很揪心,感同身受。其实在这个社会背景下,我们又何尝不是一个小人物呢?正是社会中这么多的小人物才构成了社会中的大多数。所以,我们关注法律援助的角度,不仅仅是我们办理一个个案的援助,更多的是在我们办理案件的同时,我们会进行实证研究,分析弱势群体背后的犯罪特点和原因,以及他们在刑事诉讼过程中诉讼权利的保护问题。我们会在研究的基础上,有针对性从预防犯罪的角度,从关注司法公正的角度来提出我们的建议,最终来推动刑事司法改革和社会的进步。 今年7月份,我们发布了一个农民工《刑事犯罪研究报告》。背景是,因为我们至诚农民工法律援助中心这一模式是很成功的,在全国律协推动下,我们在全省各地复制了这种模式,大概有20家农民工法律援助的专门机构,我们相互有很多的联系和合作。我们研究的案件主要是来自于全国各地的农民工法律援助机构办理的刑事案件,我们跟他们说,把案件寄给我们中心,我们进行分析统计研究。今天由于时间的关系,报告内容我不和大家详细分享了,如果大家感兴趣,可以到我们中心的网站——刑事法援网上看到。 这里我有一个建议,也是我们多年的思考。弱势群体对法律援助的需求是毋庸置疑的,我可以和大家分享几个数字。这个数据来源于司法部法律援助中心。 第一个数据,从1999年民事法律援助案件和刑事法律援助案件分别是4万多件,到2011年民事案件和刑事案件的援助总量是84万多件,其中民事占到了72万件,刑事是11万件,而且从2006年到2011年5年中,刑事案件始终是11-12万件左右,2009年可能是12万,2011年又退到了11万,变化不大。 第二个数据,我们知道提供法律援助的案件,除了应当提供法律援助的占一部分,还有一部分是属于经济贫穷申请法律援助的案件。应当指定辩护案件占到了80%,因为经济贫穷申请法律援助获得批准的占到了20%,事实上在实践过程中,有大量的经济贫困当事人请不起律师,但是他们又不符合指定法律援助的条件,申请又得不到批准,他们该怎么办?我们接触到的大部分是这一类的当事人。我们经常呼吁提高刑事辩护率?怎么提高呢?从这个角度看,作为刑事法律援助的社会组织在这块可以有所作为。 上午冀祥德教授提到的,刑事法律援助的辩护率是最短板。我们作为社会组织在这一块是可以发挥一些作用的。这应该是作为政府法律援助的一个有力补充。今年温总理在各种场合也提到过,政府事务性的工作可以适当交给社会组织来做,应当培育更多的健康社会组织,这也是将来加强和创新社会管理的一个主要内容。所以,我们作为法律援助的一家社会组织,我们希望社会上能够推动培育更多的法律援助类社会组织。 最后,我们作为中国政法大学刑事法律援助中心,我们希望从刑事法律援助的角度在推动中国刑事诉讼法改革和社会进步方面扮演一个积极的角色,希望得到在座各位和社会各界的支持。谢谢大家! 张兴梅:刚才姚律师从他们办理农民工刑事法律援助案件的方方面面和点点滴滴说了他们的切身感受,另外还讲到了社会公益事业从事法律援助工作,实际上是对政府法律援助工作的一个补充。这方面法律援助工作还有很多事要做,还有很长的路要走,虽然说刑事诉讼法规定了法律援助方面一些新的内容,但是作为社会公益事业方面也是不可或缺的补充。 李长青:谢谢大家,很荣幸能在各位知名的学者还有各位著名的律师面前发表我的一些关于法律援助的粗浅观点,如果有不对的地方,希望大家多批评指导。在指导这个课题之前,其实我对这个一直很有兴趣,也做了很多。在今天的讲座之前,我听到了赵主任和姚主任关于刑事法律他们的一些切身体会。我一直想给刑事法律做一个比喻,看到他们这种艰险的程度,结合之前陈老师提的那个比喻,我忽然觉得刑事法律和唐僧很像,唐僧是不计自己的艰辛,不计报酬的去西天取经,为了救助大家。而法律援助其实也是几乎在没有报酬的情况下为一些弱势群体提供帮助,可以说唐僧是从东土来西天取经,救助弱者,我们是刑事法律律师,为弱势群体服务。 北京市尚权律师事务所律师李长青 刑事法律是体现一个国家的司法制度和法律援助的重要标志,也是各个国际间越来越重视的一个法律潮流,我们《刑事诉讼法》第34条做出了一个条文的修改,不仅是对刑事法律受援助的主体进行了完善,并且对于律师提供刑事法律进行的阶段进行了深化。具体的理论内容刚才赵主任给我们讲得很详细了,我这里就不再赘述了。我想作为一个年轻的律师,从我个人的体会再说一下我对刑事法律援助的一些感受。 我感觉刑事法律从律师本身而言是极具社会责任感和自豪感的,而刑事法律对于社会而言,是树立我们律师健康向上形象最好的契机。具体我想从两个方面来谈,一个是现状,一个是未来。首先我觉得刑事法律援助中比较好的一些方面,比如我觉得现在身边接触的这些法院和检察院对于律师的作用越来越重视了,而对于刑事法律的援助也是有一个很正确的历史。对于有经济困难,或者其他原因没有聘请到律师,他们都会主动提供法律援助这项服务。因此我觉得,在北京没有户口买不到房,买不到车,但是没有户口你是可以得到法律援助的,这也是作为一个法律圈的人高度的理解。 我切身感受到在做法律援助中自己的一种自豪感和无畏感,因为法律援助相对来说收的费用不是很高,在法院、公安、检察院这些司法部门,也对此有一个充分的理解,对于法律援助律师都比较尊重。可能平常一些收费的案子,不敢说的话在法律援助中心也敢说。最起码我有一点把握,我肯定不会因为做法律援助案子被抓。所以做法律援助案子我们往往做得很大胆,我想这也是体现其他法律援助部门对我们的一种尊重和对法律制度的一种认可,这是有好的一面。 我想下面谈一些我个人感到疑惑的一些方面。首先是一些具体程序上,我觉得还是有一点至少现在的规定,包括以后的刑事诉讼法的规定也不是那么明确。现在的刑事法律援助,律师接入的时间基本上在法院阶段很靠后,按照刑事法律条例的规定,开庭10天通知法律援助机构,法律援助机构再去找律师。这种情况下,最后律师拿到这个案卷,并且具体参与庭审的时候可能就是四五天的时间,还有阅卷和会见,真正能把这个案子做得很扎实,很详尽的时间不多了,影响了案件的质量。我感觉现在做刑事法律援助有一大问题是,我们只做刑事法律援助,而对于很多故意伤害的案件来说,涉及的不仅是一个刑事法律援助,更重要的也是一种民事赔偿。尤其是当新刑诉法生效之后,民事赔偿是和解制度,也会发挥越来越重要的作用。令我们尴尬的地方是,我们只有刑事辩护的权利,而涉及到民事的时候,我们往往不能公然的谈出自己的意见和签出法律文件,使这些刑事援助的效率大打折扣。我想这是两个具体的很细节的方面,更多的由于时间的原因就不说了。 我个人感觉有两个最重要的方面,一直是现在的关键点没有涉及到的。一个是事前选拔,一个是事后监督。事前选拔,俗语说得好,二十一世纪什么最重要?是人才,刑事辩护也是,刑事辩护我想重在不是说参与的人有多少,不是说这个宣传面多大,而是说能真正的通过刑事辩护提供多高的法律援助质量。但是现在从我平常接触的一些案件来看,很多刑事法律援助的律师都比较年轻,有的甚至刚拿到红本,甚至有的第一个案子就是做的法律援助。那么这种现象怎么能保证质量呢?我们都知道,法律的生命力在于经验,而不在于逻辑,我们找一些只有逻辑而没有经验的律师,这两个肯定是很难保证的。一方面充斥着大量的是年轻律师,没有经验的律师去做法律援助,另一方面,我本来是想说,没有成名的律师去做法律援助,但是我这个话现在不敢说了。因为什么呢?因为事实上在我们之前知道一些案件里,比较典型的,比如常熟案一些案件,他们拿着很低的报酬做着一些法律援助的事情,他们实际上也是起到了法律援助的作用,我想他们这种无私无畏的精神,也是值得我们这些律师学习的。这是法律援助的第一大问题,我觉得是准入制。我们所这一点比较好,我们所年轻律师也可以做法律业务,通常需要我们所的律师陪同,开始的时候他们虎视眈眈的坐在我们旁边,对于主要观点发表意见,有一些次要的观点由律师去说,根据每个人的能力,觉得你能做什么样的案子,你能接触什么样法律援助的案子,每个律师不是用法律案子练手,而是以法律援助的案子既培养了自己的能力,也保证了案件的质量。 现在法律援助事后监督机制有点问题,有两个方面,学术一点叫后评价,后评价和惩治制度,但是现在我觉得是不够的,包括现在的《刑事诉讼法》和将来的《刑事诉讼法》里面都没有完全的规定。我曾经做过一个死刑的法律援助的案子,另一位律师在开庭的时候没写辩护词,一边开庭一边写辩护词,我觉得这是对刑事法律援助很不尊重,他也是有一定收益的,虽然钱不多,但是毕竟有一定的费用的。如果是家属给的,也是这么多钱,我想肯定不敢这么做。为什么他敢这么做?我想很重要的原因就是取决于事后的监督机制不够,开庭的时候肯定没有法律援助的人在做,做得好坏,也没有一个很明确的评价。 我手头现在有一些法律援助后评价的资料,我们可以看到,这些后评价的资料里面,有一个是法律援助人员的工作状况,涉及到几项,包括案件了解、工作准备、调查取证、按时收费、私自收费等等,这些评价我想大部分都不是随意填写的,而且因为这个最后要由被告人签字,被告人往往会从对于律师有利的角度去填写。而且这个法律援助工作询问表是对事后的评价,有的法律援助中心有,有的还没有这张表,可见对于后评价是远远不足的。我觉得法律援助不仅是律师本身的业务,涉及到的不仅是律师,还有检察院、法院和公安,这些部门在法律援助中是不是起到了一个很勤勉、尽职的责任呢?也不能这么说。有些法院虽然是给没有得到援助的辩护人指定援助,但是有一个前提,就是你要认罪,通常说你认罪吧,我给你指定一个律师。有些不太懂,说找到律师怎么办?但是真正获得律师的时候,律师一看,原来你这个案子有争议,但是你已经认罪了,我给你怎么辩呢?就很难通过实践业务,大家都知道,认罪的被告是很难获得一个有效的辩护的。 按照我们国家的法律援助规定,公安机关对于犯罪嫌疑人如果是经济比较困难的,应该告知去获得法律援助的条件,但是我手头拿了一个犯罪嫌疑人权利义务告知书,明显没有告知犯罪嫌疑人他有条件,因为经济困难聘请援助律师。我想这就是一些办案机构对于法律援助的一个没有正确认识,而缺乏了后评价导致这种没有正确的认识很可能继续下去。而且我觉得最严重的问题就是出现在最近的一些典型案件中,很多办案机构通过指定办案律师的名义,或者家属聘请的律师为他辩护,这个案子我最近留意了一些,比如说贵州案都有所体现。其中可能有曲折,也有很多故事,我想咱们的律师到时候可以给我们讲一下这个事情发生的缘由和最后怎么争取来的。 刚才是我说的一些不足的方面,既然不足就要有改进,我想谈一下我的改进意见。我觉得法律援助的范围还是应该进一步扩大,凡是有诉讼阶段的案件都可以得到法律援助,包括一审、二审,甚至是死刑复核,现在死刑复核一直没有法律援助。还有就是准入机制,咱们国家按照刑诉法的规定,有法律援助的趋势,到指定的律师事务所选派律师,但是实践当中都是按照援助条例执行的,到底指派哪个律师,法律援助中心可能不知道,也不知道他的办案能力。我的设想,所有热衷于法律援助的律师去主动报名,从中由法律援助中心优先选择对于什么样的律师能做什么样的案子有一个把握,甚至不妨把这些名单提供给被告人,由他们自己做一个选择。对于被告人涉及到死刑的这种案件,更应该慎重,要选择一些有经验的,或者是一些在刑事委员会有职务的,这是人员的选拔。事后监督我觉得现在这个模式明显是过于简单,虽然说我这个提法对于我们很多在座的律师会带来很多复杂的义务,但是我想,我们的重点还是对于一个案子要做好。因此我想法律援助中心应该制定一些更规范的,或者更严格的监督程序,包括不时的抽查,或者制定一些表格,更细致的去评价每个律师在法律援助中起到的作用和案子做成铁案,这个也希望主管部门的领导予以参考。 最后我想说的是,作为一个律师,我感受到律师个体常常是在大喜和大悲之中去挣扎,大喜是法律案子做得成功,大悲是你遭受了不幸的一些经历和案子做得不成功。通常律师都是在大悲中,而律师这个群体通常是在压抑和困惑当中渡过的,所以整体上做刑事律师的心是很煎熬的。但是只有在我做到法律援助的时候,才能感受到内心的平静和沉着,我觉得这是我对社会尽的一个责任。在此我想呼吁一下,凡是成功的律师,能够更多的去参与刑事法律业务,而凡是更多喜欢参与刑事法律援助的律师,利用刑事法这次修改的时机,把刑事援助做得更加精彩。最后献上我的祝福,祝大家在法律援助中,使我国的法律援助制度越来越好,律师的责任感能够为社会大众所认可,我的发言完毕,谢谢大家! 张兴梅:刚才李长青律师从一位年轻律师在办理法律援助案件中看到的一些问题,一是刑事法律援助案子中参与办案律师的准入门槛问题,二是刑事法律援助案件中,律师办案质量如何保证和如何监督的问题。 对于李律师提出的问题,北京市法律援助中心副主任张斌更有发言权,下面有请张主任进行点评。 张斌:大家下午好! 听了三位律师的发言,赵律师的发言论点鲜明,说理透彻,两大亮点和六点建议,表明了赵律师对法律援助制度的理解。姚律师的演讲处处体现出投身于法律援助公益事业的热情。李律师讲出了他年轻的激情。我从法律援助这一主题谈三点点评意见。 第一,法律援助是刑事辩护中的生命线或者说是生命保障线。它不仅是刑事辩护率的最低保障,而且也是质量的一个提高。上午冀祥德教授提到了木桶说,法律援助是木桶的一块短板,这是我们的共识。但是既然是短板,说明了法律援助制度在刑事辩护中起到了什么样的作用?我认为它是最低的一种保障,是一种生命线,法律援助质量如果达不到的话会更加降低我们的刑事辩护率。 反过来我们的法律援助援助质量提高的话,会促使我们律师的刑事辩护率的全面提升。 现在法律援助工作在做积极的探索和创新,上海浦东做了一个探索。他们除了自己花钱聘请律师之外,没有请律师的一律都指定援助,当然有地方法规和财政的支持,有的地方可能实现不了财政支持。这样它的刑事辩护率提升到了98、96%。刑事辩护率上去了,我们还愁质量吗?这仅仅是一个地区的试点,但在全国质量不均衡,这个话就很难讲。 法律制度来讲,这次《刑事诉讼法》的修改不仅是34条,关于未成年人这块有专章规定,都对法律援助有专门的补充和说明,从这一点补充和说明中,从政府国家和法律的角度来说,法律援助认识重要性是逐步在提高,但是实施过程是艰巨的。 第二,法律援助在我们的制度完善中,应该注重承办法律援助的律师应该享有更多的便利,同时注重法律援助案件质量全面均衡发展。 法律援助在北京已经纳入了社会公共服务体系,法律援助就是一种均等化的服务 。均等化服务有两个要求:一是我们的律师应该有具有均等的法律援助义务、机会和责任。 二是受援人、当事人应该获得相同质量的法律服务,不能说有的人是用菜鸟律师,有的用专家律师。 北京市有很多做法,北京的律师多,但延庆只有6名律师,当地法律援助案件指派的时候派不下去了,没有那么多律师,所以需要市中心进行远程调配。我们从市里接到案子,调到那里去,办这些案件。正好今天有内蒙古的律师在这里,内蒙古和北京有地区差,这些问题都要在法律中进行具体规定的完善,来实现均等化的发展。 北京市法律援助中心副主任张斌 《法律援助法》是2004年《国务院法律援助条例》,后来各地都起草了相关的法规,突破了原来的《法律援助条例》,我们有幸作为司法部的起草成员,参与了法律援助的起草规定,还有是否能够纳入明年三月份的起草规划,我们也在起草这个调研报告。 调研报告中有一点,法律援助本身这个概念就比较模糊。从广义来讲,除了政府的法律援助,还有来自于民间、个体、个人、工青妇老残和社会组织的法律援助,狭义仅仅是政府的法律援助,现有的法律规定仅有政府条例规定,这方面如何补充?像姚律师所在的致诚所,它是一个公益性的民间组织,这种组织是良莠不齐的,有人是优秀的,还有一些不优秀的,还有一些打着公益的法律服务的旗号干其他事的。 现有法规在这方面还没有调整的规定,这就需要我们的完善。我们做法律援助的人有一个担心,哪一天出现法律援助的郭美美,把这块牌子彻底砸了,这种情况下,我们的刑事法律援助就彻底败了。我们需要司法监督部门来调整,法律法规条例能否配套,这一点现在我们也是把希望放在明年。 刚才的律师都谈到了团队化的发展,我们北京法律援助做了很多尝试。下一步是地市级的法律援助中心。 在北京,我们面对三个中级法院和一个高院,这种情况下有大量的刑事案件往外指派。假设往年都是一千起案件的话,因为现在刑事法院的范围扩大了,从死刑降到了无期,我们已经和中级法院全面对接了,中级法院的案子如果不请律师必须要指派到我们这里。这是一个阶段,我们援助是按照三个阶段,一个阶段算一个案子,我们是这样来进行补贴的。 这块的范围,原来的死刑案件是72条,现在无期是78条,这个范围量明显的扩大了。扩大的倍数不只是两倍,应该是两到三倍还要多,这是指定辩护。 刚才还讲到法律援助的一个悲哀,法律援助的范围不仅仅在指定辩护,指定辩护的刚才姚律师有一个统计数,那个数不准确,她说全国指定辩护量是80%多,申请辩护是80%多,这是官方的测算,据我们测算,申请援助的案件没有超过10%,按分母算申请援助大吗?明确讲很大,案由来说是无期和死刑,经济只要困难,什么样的案件,民事和刑事都可以申请法律援助,但是我们做不到。 去年我们和北京市公安局联合签了一个文件,要求在侦查阶段把申请法律援助能够及时告知和转交,文件签了,但是一年告知转交的案件数是零,这是在北京,其他地方更难。 我们随着《刑事诉讼法》的修改,我们希望能够执行,我们的援助案能够有明显的提高,这种提高我们做的保守估计是3到6倍。北京作为首都在试点方面做得少,但是在财政方面做得到,我们的财政补贴是300,北京是2000。各地区不平衡,各个地区的律师水平也参差不齐,这也影响到了我们。 第三,法律援助的新视点有可能推动我们律师业务的全面发展。大家说法律援助仅仅局限在34条,我认为法律援助业务的舞台不亚于我们收费的舞台。 法律服务,律师就有两个平台,一个是有偿服务平台,一个是无偿服务平台。 在无偿服务平台中,我们得到的是什么?刑事法律援助在这块来讲,我们应该通过我们的工作和制度的建设,争取把办理援助案件的律师在办理过程中,争取到比收费律师更大的工作便利,便利在于我们看卷、复印和指派翻译等方面可以优于收费的律师。 我们司法部现在也在搞试点,我们有一个值班律师制度,值班律师制度就是参照着英国的公设辩护制度。我们参加过司法部的会商,他们认为在看守所设立值班律师,义务解答大家的咨询,他们认为这种方式是可行的,但是具体操作有一个时间过程。 如果执牌律师我们能够在律师援助这块突破的话,我们应该是可以接近的。核实成年人制度,在《刑事诉讼法》上没有规定,刚才说到范围扩大,有一个范围是缩小了,外国人犯罪原先是在指定辩护中,但是这次减去了,因为考虑到了国民待遇等情况。 但是,在法律援助范围扩大中,我们提出了好几个范围的扩大没有采纳,死刑复核、再审重申、没有律师担任辩护的,70岁以上的老人等诸多问题没有考虑。 没有考虑的原因是考虑到全国各地不均衡,财政支持程度达不到,这块考虑到的问题。但是从法律的角度,我们下一步的制度建设和发展上应该有所突破。 核实成年人,刑事诉讼法没有考虑这一块,因为它不想超前,但是我们在办未成年案件时要注意到,共青团中央和政法委最高法司联合办理未成年人中,说明律师可以作为核实成年人的到场制度,我们各地都凭借着这一司法解释在进行探讨,如果说法律援助能够在这方面进行体现的话,我想对我们整个的律师界包括有偿办案的业务开展和开拓都有明显的提高。 最后我想呼吁,作为一位法律援助中心的法律援助人,呼吁刑事辩护律师积极从事法律援助工作,这是展现律师个人品格魅力的一个新平台,作为律师要有这个责任和义务,把这个工作干好和开展好,能够体现出每一位律师的新价值和人生的新境界。 谢谢大家! 张兴梅:刚才张斌主任从法律援助目前的状况以及如何完善法律援助制度方面发表了详尽的观点。下面有请昆明律师协会刑事委员会主任李春光进行点评,大家欢迎! 李春光:谢谢各位,刚才陈教授提到黑龙江人在云南执业这件事,其实我就是黑龙江人在云南执业者之一。 法律援助这个话题其实很沉重,一方面我们觉得比较尴尬,从制度设计上,这个法律援助是个什么事呢?想想我觉得很像猪尾巴,总在摇摆,经常被提起。 但没有这个东西好像又不太符合审美,有的话有多重要?多被重视?好像也没有实际成为焦点,这是一个现状。 另外就是在实务上的现状,确实像鸡肋。对于很多刑辩律师来讲是食之无味的事。对于很多中青年律师,甚至一些中小所来讲又是弃之可惜的事。 我们现在律师压力非常大,总被污名化,比如闹庭、讼棍,昨天几大所的主任告诉我,要想成为一家大所,就远离刑辩,少关注热点事件,小河这些事件你就不要去趟了,李庄的事情你就绕开走了。 在做法律援助的这些律师,我确实觉得是社会担当要更重一些。 现状确实是这样,钱少事多,刚才赵律师提到是300元,云南也好不到哪里去,1千块左右,但是云南路程远,在北京走400公里和云南走400公路差远了,在云南走400公里一般要7、8个小时,这是一个现状,钱很少。 尤其这次刑事诉讼法又谈到了,横向拉宽了,纵向拉长了,怎么办?各地的年轻律师扩大很迅速,所以整体现实问题还要去做,不管是刚才姚律师讲的对小人物的人文关怀,还是刚才张主任谈到的律师责任问题,怎么做?我个人提一点建议。 大家能否把思维再开拓一点,我们所也在做援助的事,我本人也参与一些援助的案件。我们能否多借助一些政府机构和官方组织,比如,涉及到老年人被诈骗的案件,可以找找老龄委,那里面的老干部很多,对我们的影响会很正面。 涉及到未成年人的,我们和团委系统合作很紧密,不能给你多钱,但是牌子可以给你,什么文明号,什么维权港,我们所挂了很多这种牌子。尤其我们作为地方所,我觉得这种牌子很重要,比钱还贵。 像农民工的问题,我们就跟其他的一些工会,比如说昆明市搞了一个农民工的维权,成立一个律师团,很实际的就像张主任讲的是值班的,100个人,我们所就出了50个律师去做这个事情,我觉得大家去做一做也挺好。 工会的同志也表示很不好意思,说一天只能给50块钱的加班费,明年看能不能给你们争取劳模什么的,我觉得这个也挺好。 还有商会,实际上外地人的犯罪我们有时候会找商会,比如说我们是江西商会的法律顾问,我说你们老乡出问题了,很可怜的,在这里弄假手机被逮住了,有时候他会很关心。 商会有很多律师做援助以后,可能就成为非诉律师了。去年我们所有两个律师办了一所案件,就是有一个禽兽父亲对他女儿实施性侵害,结果被他的妻子用刀杀了,砍得血肉模糊,我们所这两个律师做得非常成功,现在正在申报全国妇联典型的案例,一时间媒体都在关注,我觉得很好。尤其是一些青年律师老想出名,你在焦点案件当中参与进去了,可能就会成为焦点,机会很好。 我觉得作为刑事律师,法律援助就是一种修行,是我们心灵上的一种修行,我们也呼吁几位大律师,我相信大家都在做,包括刚才提到的一些律师都是我们很尊重的,大家多参与一下,加强修行。 谢谢! 今年尚权刑辩论坛开夜场,百忙之中赶来参加的有四五十位律师,其中有迟夙生律师、孙发荣律师、伍雷律师、杨学林律师、张丹杰律师、赵建国律师、高明律师、贾慧平律师、张青松律师,等等。见王素军律师拍摄的下图:[标签:标题] 酷狗直播和酷我直播是旗下两大直播平台,礼物打赏的分红是其次要支出来源。

灯具的选购灯具行业属于暴利行业,怎么能力买到实惠的灯具呢?总的来说,要想最省银子,第一个准则就是尽量在一家店买齐一切的灯。 2机械传动手艺的成长,210世纪末,电念头和内燃机取得普遍利用,对机械传动手艺提出了更高要求,到20世纪早期,机械传动手艺有了很年夜成长,直齿轮、斜齿轮、锥齿轮和蜗杆传动接踵问世,机能、精度及经久性方面都有了很年夜成长,根基上可以知足机械工业的需求。

光子纳米放射有特殊的穿插维度(比绕射极限小),可让高分辨率成像成为能够。 一方面,网络宣传的图片和外型,是通过业余加工的,可能与生产者收到的实物不符,木门,只看看美丽图片,不亲身摸摸,很难选到真正心仪的产品;另一方面,木门都是需求业余人士进行装置的,这些进程需求有专门的装置人员来进行,假如装置技术不到位,还是达不到预期的成果。

放宽报名学历条件政策的适用以户籍为准,期限截至2011年12月31日。(《司法部关于确定国家司法考试放宽报名学历条件地方的意见》(司发通[2007]38号)和《国务院办公厅关于中部六省比照实施振兴东北地区等老工业基地和西部大开发有关政策范围的通知》(国办函[2007]2号))

2016-09-0410:59:00新材全球网分享自上世纪70年代降生以来,锂电池成功进入了每团体的生活,但在科学技术提高如此神速的年代,却没有新的能量存款和储蓄技术能替代其位置,那足以阐明锂电池功能之优越,用处之普遍。 冲去那些倒霉和霉运,迎接新第一年吧~ 最盛行的时髦卫浴间装修设计成果图2016图片最盛行的时髦卫浴间装修设计成果图2016图片最盛行的时髦卫浴间装修设计成果图2016图片最盛行的时髦卫浴间装修设计成果图2016图片最盛行的时髦卫浴间装修设计成果图2016图片最盛行的时髦卫浴间装修设计成果图2016图片最盛行的时髦卫浴间装修设计成果图2016图片最盛行的时髦卫浴间装修设计成果图2016图片最盛行的时髦卫浴间装修设计成果图2016图片最盛行的时髦卫浴间装修设计成果图2016图片最盛行的时髦卫浴间装修设计成果图2016图片最盛行的时髦卫浴间装修设计成果图2016图片最盛行的时髦卫浴间装修设计成果图2016图片最盛行的时髦卫浴间装修设计成果图2016图片最盛行的时髦卫浴间装修设计成果图2016图片最盛行的时髦卫浴间装修设计成果图2016图片

{content}, 按照元器件的分歧,光子计较机可以分为全光学型计较机和光电夹杂型计较机。

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